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Règlement de travail : pensez à le mettre à jour

Le règlement de travail : à quoi ça sert ? Le règlement de travail est un document essentiel et obligatoire dans le cadre de la gestion de votre personnel : il précise et décrit toutes les obligations de vos travailleurs applicables de manière transversale au sein de l’entreprise. Un règlement de travail est obligatoire dès le premier travailleur. Cette règle est souvent oubliée par les petites entreprises, mais l’absence d’un règlement de travail peut coûter cher à l’employeur négligent : amendes en cas de contrôle, et position déforcée en cas de litige avec un travailleur. Le règlement de travail doit être audité Suite aux nombreuses modifications législatives, le règlement de travail de votre entreprise doit peut-être subir quelques ajustements. Si vous ne l’avez pas encore fait, il est urgent de procéder à une analyse de votre règlement et éventuellement à sa mise à jour. Le règlement de travail doit être adapté La législation relative au règlement de travail a récemment été adaptée concernant les éléments suivants : Notre équipe d’avocats vous aide Si le contenu du règlement de travail peut sembler lourd et est partiellement imposé par la loi, il représente également un atout majeur pour l’employeur. En effet, le règlement de travail est le document idéal pour établir des règles claires, applicables à tous, sans devoir en négocier l’utilité via le contrat de travail. De cette manière, un employeur peut régir les systèmes d’absences, de vacances annuelles, de sanctions, d’avantages de toutes natures, etc… Souvenez-vous que la modification du règlement de travail est soumise à une procédure stricte qui varie selon que vous disposez d’un conseil d’entreprise ou non. Il est donc plus judicieux de prévoir toutes les modifications en une seule fois. La modification du contrat de travail nécessite un soin et des compétences juridiques spécialisées. Notre équipe d’avocats en droit du travail et droit social se tient à votre entière disposition pour analyser votre contrat de travail et l’adapter pour le rendre conforme à la loi et efficace dans le cadre de la gestion de votre entreprise. Caroline DebehaultAvocate en droit du travail

Licenciement d’un travailleur : tout savoir

Vous êtes employeur et vous souhaitez savoir comment mettre fin au contrat de travail d’un de vos travailleurs ? Vous êtes un travailleur et vous souhaitez vérifier que votre employeur a mis fin à votre contrat de travail dans les règles ? Sachez que, même en dehors du cadre d’un motif grave, tout employeur du secteur privé a le droit de mettre fin unilatéralement à une relation de travail, mais que ce droit est strictement encadré de manière à protéger les travailleurs contre les éventuels abus. La manière de rompre un contrat de travail dépendra principalement : Remarque : il n’est pas fait référence ici aux procédures particulières applicables aux différentes catégories de travailleurs protégés ni à la procédure de licenciement pour motif grave, ni à la procédure de licenciement collectif. 1. Contrat de travail à durée indéterminée et licenciement Un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) est un contrat dont la date de fin ne peut être identifiée au moment de la signature, et peut donc potentiellement constituer toute la carrière d’un travailleur. Il peut être rompu par la seule volonté de l’employeur sans devoir justifier à priori des raisons qui le poussent à mettre fin au contrat. L’employeur peut décider de De commun accord, les parties peuvent également décider, une fois le contrat résilié unilatéralement, de régler les termes de la rupture par une convention de rupture. 1.1 Licenciement moyennant la prestation d’un préavis L’employeur peut décider de rompre le contrat de travail moyennant l’exécution d’un préavis, c’est-à-dire que, pendant une certaine période après la manifestation de la volonté de rompre le contrat, la relation de travail continue d’exister de manière à permettre au travailleur de prendre les mesures utiles à sa nouvelle situation. La période de préavis est prévue par la loi et se calcule en fonction de l’ancienneté du travailleur licencié. La volonté de rompre le contrat par l’employeur doit impérativement se faire par écrit – par lettre recommandée ou par exploit d’huissier. Le contenu du courrier doit quant à lui mentionner, à peine de nullité, le début et la durée du délai de préavis. Lorsque le congé est envoyé par lettre recommandée, le courrier produit ses effets le troisième jour ouvrable suivant la date de son expédition. Le délai de préavis prend cours le lundi suivant la semaine pendant laquelle le préavis a été notifié. En d’autres termes, si l’employeur souhaite que le préavis débute le lundi de la semaine suivante, le congé doit être envoyé au plus tard le mercredi de la semaine précédant ce lundi. Le courrier doit être signé par une personne qui a le pouvoir de licencier les employés au sein de l’entreprise. 1.2 Licenciement moyennant une indemnité compensatoire de préavis L’employeur peut décider de rompre le contrat de travail immédiatement – sans période de préavis. Cela est le cas lorsque l’employeur ne souhaite plus que le travailleur fasse partie de son personnel de manière immédiate. Si la raison du licenciement ne peut constituer un motif grave, alors l’employeur est tenu de payer une indemnité compensatoire de préavis (ou indemnité de rupture) qui remplace le délai de préavis qui aurait dû être presté. Contrairement à la rupture du contrat avec prestation du préavis, il n’y a pas de condition de forme à respecter. Le licenciement peut donc se faire oralement ou par téléphone. Pour des raisons évidentes de preuve, il est toutefois conseillé de confirmer le licenciement par courrier recommandé. Le montant de l’indemnité de rupture est en principe égal à la rémunération en cours pour une période correspondant à la durée du préavis. Dans ce cas, l’indemnité correspond (i) non seulement à la rémunération en cours (ii), mais aussi aux avantages acquis en vertu du contrat (rémunération variable, avantage résultant de l’utilisation privée d’un véhicule de société, etc.). L’indemnité compensatoire de préavis peut être réclamée en une fois et elle doit être payée, en principe, en une fois par l’employeur. Il est également toujours possible, et recommandé, de matérialiser la rupture dans une convention de rupture : un contrat qui permettra le cas échéant de : 2. Contrat de travail à durée déterminée et licenciement Un contrat à durée déterminée est un contrat dont la fin – le terme – est prévue dans le contrat lui-même. Cela peut être une date de fin explicite ou bien un événement dont on ne connaît pas encore la date, mais qui arrivera, en principe, sans aucun doute. Un contrat à durée déterminée se termine donc en principe de par l’arrivée du terme prévu dans le contrat. Il arrive toutefois qu’un employeur souhaite mettre fin au contrat de travail de manière anticipée. L’employeur a toujours le droit de rompre un contrat de travail même si ce contrat est prévu pour une durée limitée, mais les règles applicables sont complexes et risquent de coûter cher à l’employeur ! En effet, depuis 2014, la rupture d’un CDD s’apprécie en fonction de la période durant laquelle il est mis fin au contrat : Attention, si l’employeur ne respecte pas les règles applicables à la rupture d’un CDD, une indemnité doit être versée au travailleur licencié ! 3. Licenciement : quelle motivation L’employeur doit se prémunir des risques liés aux raisons qu’il invoque pour rompre une relation de travail ! S’il n’est pas obligatoire de motiver le licenciement dans la lettre de rupture, l’employé licencié a le droit de connaître les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement s’il en fait la demande expresse à son ancien employeur. En application de la convention collective de travail n°109, cette motivation doit permettre à l’employé d’apprécier l’opportunité de contester le licenciement sur base des motifs invoqués ou, au contraire, d’accepter la décision prise par l’employeur. L’employeur a donc intérêt à bien conserver les preuves d’une relation de travail peu satisfaisante. La CCT 109 prévoit certaines sanctions pour les employeurs négligents et un licenciement dont les motifs seraient contestés avec succès devant le Tribunal du travail peut coûter jusqu’à l’équivalent de 17 semaines de rémunération ! Attention aussi

La dissolution – liquidation déficitaire : une alternative à la faillite ?

Lorsqu’une société connait des difficultés financières et se trouve en état de faillite (cessation de paiement et ébranlement du crédit), elle a l’obligation de faire aveu de faillite sur REGSOL, dans le mois de la cessation de ses paiements. Elle pourrait néanmoins choisir la voie de la dissolution déficitaire volontaire avec ou sans ouverture de liquidation, si les conditions sont réunies. Pourquoi choisir la dissolution déficitaire à la place de la faillite ? L’aveu de faillite et la procédure de faillite qui s’ensuit impliquent souvent des répercussions négatives pour les dirigeants de l’entreprise : grandes difficultés pour obtenir un crédit par la suite, réputation négative auprès des fournisseurs et/ou clients, sentiment d’échec, etc. La dissolution volontaire (déficitaire ou non) n’implique pas systématiquement une réputation liée à l’échec. La dissolution est en effet une manière régulière de mettre fin à une société, que celle-ci soit en difficultés financières ou non. La dissolution déficitaire sans ouverture de liquidation (dissolution en un seul acte) Les conditions de la dissolution en un seul acte Une société peut être dissoute et liquidée en un seul acte, sans désignation d’un liquidateur. Cette décision nécessite un quorum de présence et de vote : la dissolution et la liquidation de la société dans un seul acte est possible pour autant que cette décision soit approuvée à l’unanimité des voix des actionnaires présents ou représentés, représentant, s’il s’agit d’une société à responsabilité limitée ou d’une société coopérative, la moitié au moins du nombre total des actions émises, ou s’il s’agit d’une société anonyme, la moitié au moins du capital. Les conditions pour la dissolution en un seul acte sont les suivantes : Cette procédure présente de nombreux avantages (simplicité, rapidité, coût moindre, etc), mais nécessitera, en cas de dettes dont le remboursement n’est pas envisageable, l’accord de tous les actionnaires ou créanciers de la société à propos de la procédure de dissolution avec clôture immédiate de la liquidation. La responsabilité des actionnaires Dans l’hypothèse où la dissolution s’avèrerait en réalité déficitaire, parce que la société aurait omis (volontairement ou non) un créancier et/ou que celui-ci n’aurait pas marqué son accord sur la procédure de dissolution en un seul acte, le Code des sociétés et des associations prévoit un régime aggravé de responsabilité des actionnaires. En effet, ils seront responsables, sans solidarité entre eux, des dettes de la société dissoute qui n’ont pas été payées au plus tard lors de la clôture de la liquidation et pour lesquelles il n’a pas été consigné, au plus tard à cette date, un montant suffisant pour couvrir ces dettes en principal et accessoires, indépendamment du fait qu’ils en aient ou non eu ou dû avoir connaissance compte tenu des circonstances. S’ils sont de bonne foi, ils peuvent exercer un recours contre les derniers membres de l’organe d’administration en fonction. Cette responsabilité est limitée à l’égard des actionnaires au montant égal à la somme de l’apport qui a été remboursé à chaque actionnaire, et de sa part dans le solde de liquidation reçue avant ou lors de la clôture de la liquidation de la société. L’administrateur et l’actionnaire seront dès lors attentifs à n’omettre aucun créancier dans le cadre de la mise en dissolution avec clôture immédiate de la liquidation de l’entreprise. La dissolution avec ouverture de liquidation Le CSA impose aux sociétés des quorums spécifiques de présence et de vote dans l’hypothèse d’une procédure de dissolution avec ouverture de la liquidation et désignation d’un ou de plusieurs liquidateurs. Quorum de présence : Sans préjudice de conditions plus sévères imposées par les statuts de la société, la moitié au moins du nombre total des actions émises doit être présente ou représentée lors de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la proposition de dissolution. Dans l’hypothèse où la société ne réunit pas ce quorum, une seconde convocation à une nouvelle assemblée est adressée aux actionnaires. Cette assemblée, qui ne pourra être tenue dans un délai inférieur de 15 jours, statuera valablement, quel que soit le nombre d’actionnaires présents ou représentés. Quorum de vote : Sans préjudice de conditions plus sévères imposées par les statuts de la société, la décision de dissolution requiert un vote favorable d’une majorité des trois quarts des voix exprimées des actionnaires présents ou représentés, sans qu’il soit tenu compte des abstentions au numérateur, ni au dénominateur. Désignation d’un liquidateur et opérations de liquidation : sauf disposition statutaire contraire, en cas de dissolution suivie par l’ouverture d’une liquidation, l’assemblée générale doit désigner un ou plusieurs liquidateurs, à la majorité simple, qui aura pour mission, notamment, de réaliser l’actif et de le répartir conformément à un plan de répartition. Dans l’hypothèse d’une liquidation déficitaire, le liquidateur veillera au préalable à obtenir l’homologation du plan de répartition des actifs entre les différentes catégories de créanciers. Quelles sont les différences entre la dissolution déficitaire et la faillite La procédure de dissolution déficitaire (avec ou sans liquidation) et la faillite ont un objectif commun : mettre fin à la société et ses activités, par l’intermédiaire d’une procédure légalement organisée, qui permettra de prendre en compte les intérêts des créanciers. Dans les deux cas, les créanciers ne seront pas payés intégralement, et seront payés suivant les règles du concours. S’il s’agit d’une dissolution déficitaire en un seul acte, les créanciers devront au préalable avoir marqué préalablement leur accord sur une telle dissolution déficitaire (et donc une renonciation à leur créance). La procédure de dissolution (qui devra impliquer de facto que la confiance des créanciers soit préservée au moment de la mise en dissolution) permet de mieux sauvegarder les intérêts des administrateurs et actionnaires de la société, puisque cette procédure est mieux cotée qu’une procédure de faillite (qui implique encore un sentiment collectif d’échec stigmatisant pour le dirigeant). En outre, l’entreprise peut choisir son liquidateur dans le cadre d’une liquidation, alors que le curateur de faillites est désigné par la tribunal de l’entreprise, à qui il doit rendre des comptes. Enfin, la responsabilité personnelle du dirigeant peut plus difficilement être mise en cause dans le cadre d’une liquidation que d’une

La réduction de l’indemnité de remploi

S’il est une question qui taraude de nombreux crédités, entreprises ou particuliers, c’est certainement la suivante : l’indemnité que réclame la banque en raison du remboursement anticipé du crédit est-elle légale ? Cette indemnité peut-elle être réduite ? Dans un premier temps, il y a lieu d’envisager l’application des lois spéciales qui limitent l’indemnité que peut réclamer la banque, quelle que soit la qualification du contrat de crédit : il s’agit crédits à la consommation (VII.96 du Code de droit économique) ; crédit hypothécaire (article VII.147 du Code de droit économique) ; crédit aux « PME » octroyés après le 10 janvier 2014 (loi du 21 décembre 2013 relative au financement des PME, qui définit ce qu’il y a lieu d’entendre par PME). A défaut d’application de ces lois particulières, seul l’article 1907 bis du Code civil peut encore être envisagé. Mais nous l’écrivions déjà il y a plus d’un an, l’article 1907 bis du Code civil, qui limite le montant de l’indemnité de remploi que peut réclamer la banque, a suscité énormément de débats depuis l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 7 août 2013, puisqu’il ne s’applique qu’aux prêts à intérêt, et non aux autres types de crédits dont l’ouverture de crédit. La jurisprudence des juridictions du fond était pour le moins aléatoire, et l’on a bien cru que la cour de Cassation allait finalement mettre fin à l’incertitude qui régnait… Fausse alerte, semble-t-il ! Après plusieurs arrêts, qui, pour les premiers, balisaient les définitions d’ouverture de crédit et de prêt à intérêt et, pour les suivants, confirmaient que l’origine de l’accord de la banque sur le remboursement anticipé importait peu, la Cour de cassation avait commencé à prendre position sur la compatibilité de certaines clauses avec la qualification d’ouverture de crédit ou de prêt à intérêt donnée par les parties (voir notre article ici). Dans son arrêt du 18 juin 2020, rendu par la chambre néerlandophone, la Cour a réaffirmé le caractère réel du contrat de prêt, confirmant dès lors qu’un prélèvement dans le cadre d’une ouverture de crédit n’implique pas ipso facto l’existence d’un prêt. Mais la chambre francophone de la Cour a rendu un arrêt, le 11 mars 2021, qui semble consacrer la formule de la « promesse de prêt » souvent invoquée par les emprunteurs pour obtenir la réduction de l’indemnité de remploi : « Le caractère réel du contrat de prêt ne fait pas obstacle à ce que les parties s’engagent préalablement par une promesse réciproque à livrer la chose et à l’accepter, laquelle se dénoue en un prêt par la remise de la chose. Le prêt se distingue du contrat d’ouverture de crédit, par lequel le créditeur s’engage à mettre à la disposition du crédité ses fonds ou son crédit personnel tandis que ce dernier a le droit, mais non l’obligation, de prélever les fonds ou de faire appel à ce crédit. » Quid, alors ? Dans quelles conditions l’indemnité de remploi est-elle contestable ? Il nous semble que les positions, en apparence opposées, des deux chambres de la cour de Cassation ne soient pas tout à fait incompatibles. Elles sont en fait le reflet des difficultés rencontrées jusqu’à présent par les juges du fond. L’ouverture de crédit non-réutilisable et le prêt à intérêts sont en effet des institutions potentiellement extrêmement similaires (ce que la Cour constitutionnelle soulevait déjà… en 2013 !) et la qualification dépend des circonstances de fait soumises au juge. En ce sens, il n’est guère étonnant que la jurisprudence de la cour de Cassation reste si incertaine. Concrètement, les banques et les crédités sont renvoyés aux mêmes critères que ceux déjà mis en évidence par les juges du fond, certes affinés. Une constante : le contrat de prêt et l’ouverture de crédit se distinguent par le fait que la seconde figure n’implique qu’une simple « mise à disposition des fonds », sans obligation de prélèvement pour le crédité, à l’inverse du prêt. Le critère à retenir est donc l’obligation ou la simple faculté de prélever les fonds. Des variables, qui découlent tant des termes de la convention que de son exécution par les parties (arrêt du 11 mars 2021) : En définitive, tout reste une question d’espèce !

Comment dissoudre et liquider sa société ?

1. Dissolution d’une société : cadre général La plupart des sociétés sont constituées pour une durée illimitée. En fonction de la vie des affaires, il est parfois nécessaire de mettre fin à sa société, soit par l’intermédiaire d’une liquidation (par exemple pour mettre fin à une société dormante ou inactive), soit d’une faillite. Pour ce faire, il ne suffit en effet pas de déposer une déclaration de cessation d’activités auprès de l’administration de la TVA, ou de ne plus se conformer aux obligations pesant sur la société, comme, par exemple, ne plus publier les bilans de la société : il faut y mettre fin de manière formelle en respectant le cadre légal de la procédure de dissolution volontaire (ou de faillite, si les conditions sont réunies). Le non-respect des obligations spécifiques qui s’imposent aux sociétés peut avoir des répercussions très importantes sur le plan de responsabilité personnelle des dirigeants, si ceux-ci ne s’y sont pas conformés. 2. Dissolution d’une société : les motifs Le Code des sociétés et des associations (CSA) définit trois causes de dissolution : Nous n’abordons ici que l’hypothèse de la dissolution volontaire. 3. Dissolution volontaire d’une société : une décision de l’assemblée générale des actionnaires Les sociétés, de type SRL, SA, sociétés coopératives, sociétés européennes et sociétés coopératives européennes, peuvent être dissoutes, à tout moment, par décision de leur assemblée générale. Sous peine de nullité de la décision de dissolution, l’organe d’administration devra cependant veiller à justifier la proposition de dissolution de la société dans un rapport annoncé dans l’ordre du jour de l’assemblée. A ce rapport est joint un état résumant la situation active et passive de la société (situation comptable), clôturé à une date ne remontant pas à plus de trois mois avant l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la proposition de dissolution. L’état résumant la situation active et passive de la société doit être contrôlé par un commissaire, ou à défaut par un expert-comptable externe ou un réviseur externe, qui devra spécialement indiquer dans son rapport s’il donne une image fidèle de la situation de la société. Ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires, dans les formes prévues par la loi. A défaut, la décision de l’assemblée générale est nulle. Ils devront par ailleurs être transmis au notaire chargé de dresser, par acte authentique, la décision de dissolution émanant de l’assemblée générale. 4. Dissolution avec ou sans ouverture de liquidation La dissolution peut soit être suivie par une liquidation, soit être dissoute avec clôture immédiate de sa liquidation, « en un seul acte ». 4.1 Dissolution d’une société avec ouverture de la liquidation (désignation d’un ou de plusieurs liquidateurs) Le CSA impose aux sociétés des quorums spécifiques de présence et de vote dans l’hypothèse d’une procédure de dissolution avec ouverture de la liquidation et désignation d’un ou de plusieurs liquidateurs. Quorum de présence : Sans préjudice de conditions plus sévères imposées par les statuts de la société, la moitié au moins du nombre total des actions émises doit être présente ou représentée lors de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la proposition de dissolution. Dans l’hypothèse où la société ne réunit pas ce quorum, une seconde convocation à une nouvelle assemblée est adressée aux actionnaires. Cette assemblée, qui ne pourra être tenue dans un délai inférieur de 15 jours, statuera valablement, quel que soit le nombre d’actionnaires présents ou représentés. Quorum de vote : Sans préjudice de conditions plus sévères imposées par les statuts de la société, la décision de dissolution requiert un vote favorable d’une majorité des trois quarts des voix exprimées des actionnaires présents ou représentés, sans qu’il soit tenu compte des abstentions au numérateur, ni au dénominateur. Désignation d’un liquidateur et opérations de liquidation : Sauf disposition statutaire contraire, en cas de dissolution suivie par l’ouverture d’une liquidation, l’assemblée générale doit désigner un ou plusieurs liquidateurs, à la majorité simple. Le liquidateur a pour mission de liquider la société, c’est-à-dire, notamment, réaliser les actifs mobiliers ou immobiliers de la société, en vue de payer ses éventuels créanciers, gérer les aspects sociaux (licenciement, communication des documents sociaux complétés, etc…) ou encore entamer ou poursuivre tous les procès utiles à la liquidation, sans oublier qu’il devra respecter toutes les obligations comptables et fiscales qui pèsent sur l’entreprise Le CSA fixe cependant la liste des actes qui devront obtenir au préalable l’autorisation de l’assemblée générale, dans la décision de nomination ou ultérieurement. Dans l’hypothèse où l’actif est présumé être insuffisant pour désintéresser le passif (liquidation déficitaire de la société), la désignation du liquidateur devra être confirmée par le Président du tribunal de l’entreprise. En cours de liquidation, et au moment de la proposition de clôture de celle-ci, l’assemblée se prononce sur l’approbation des comptes. Elle statue ensuite, par un vote spécial, sur la décharge des liquidateurs et, le cas échéant, du commissaire ainsi que sur la clôture de la liquidation. Dans l’hypothèse d’une liquidation déficitaire, le liquidateur veillera au préalable à obtenir l’homologation du plan de répartition des actifs entre les différentes catégories de créanciers. La dissolution avec liquidation déficitaire est une alternative à la faillite d’une société. Si les conditions le permettent (ce qui devra être validé par un avocat spécialisé en droit de l’insolvabilité), les actionnaires de la société pourraient préférer qu’une liquidation soit ouverte plutôt qu’une procédure de faillite, notamment pour des raisons liées à la publicité négative qui peut accompagner une faillite. 4.2 Dissolution d’une société avec clôture immédiate de sa liquidation (procédure « en un seul acte ») Une société peut être dissoute et liquidée en un seul acte, sans désignation d’un liquidateur. Quorum de présence et de vote : La dissolution et liquidation de la société dans un seul acte est possible pour autant que cette décision soit approuvée à l’unanimité des voix des actionnaires présents ou représentés, représentant, s’il s’agit d’une société à responsabilité limitée ou d’une société coopérative, la moitié au moins du nombre total des actions émises, ou s’il s’agit d’une société anonyme, la moitié au moins du capital. Conditions : Outre ces quorums, la dissolution et

Faillite : du neuf sur l’effacement des dettes

Le délai de forclusion annulé par la Cour constitutionnelle : ses effets sur les ex faillis dont l’effacement a été refusé en raison du non-respect du délai de 3 mois L’arrêt du 21 octobre 2021 de la cour constitutionnelle : délai de 3 mois est disproportionné Dans un précédent article, les avocats spécialisés du département Entreprises en difficulté – restructuring du cabinet Novalis Avocats ont commenté l’arrêt prononcé sur question préjudicielle par la Cour constitutionnelle en date du 22 avril 2021, par lequel la Cour considère que le délai de 3 mois visé par l’article XX.173 du Code de droit économique « produit des effets disproportionnés pour le failli personne physique qui perd de ce fait toute possibilité qu’un juge se prononce sur l’effacement du solde de ses dettes et qui doit dès lors irrévocablement continuer à supporter sur l’ensemble de son patrimoine les dettes qui n’ont pas été réglées par la liquidation de la masse. », ce qui annonçait un éventuel arrêt en annulation, dont l’autorité de chose jugée pourrait bénéficier à l’ensemble des faillis personnes physiques de Belgique. C’est désormais chose faite : dans son arrêt du 21 octobre 2021, la Cour constitutionnelle a, par identité de motifs à son précédent arrêt du 22 avril 2021, annulé l’article XX.173 du Code de droit économique « en ce qu’il prévoit que le failli personne physique qui n’introduit pas une requête en effacement du solde des dettes dans le délai de forclusion de trois mois après la publication du jugement de faillite perd irrévocablement le droit à cet effacement. » Désormais, les Cours et Tribunaux du Royaume ne pourront donc plus refuser la demande d’effacement des dettes du failli en personne physique qui aurait été introduite au-delà du délai de trois mois après la publication du jugement de faillite (irrecevabilité pour forclusion). Qu’en est-il des faillis personnes physiques dont la clôture de faillite a été prononcée antérieurement et dont l’effacement a été refusé en raison du non-respect du délai de trois mois ? La loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle prévoit en son article 16 que « dans la mesure où elles sont fondées sur une disposition d’une loi […] qui a ensuite été annulée par la Cour constitutionnelle […] les décisions passées en force de chose jugée rendues par les juridictions civiles peuvent être rétractées en tout ou en partie, à la demande de ceux qui y auront été parties ou dûment appelés ». Les ex faillis en personne physique disposent en conséquence d’un délai de 6 mois à dater de la publication de l’arrêt de la Cour constitutionnelle au Moniteur belge, pour agir en rétractation de la décision fondée sur la forclusion. Il nous parait cependant que l’éventuelle décision de rétractation prononcée par la juridiction saisie de la voie de recours extraordinaire ne pourrait avoir d’effet sur les droits acquis des créanciers, qui auraient recouvré leurs droits à la clôture de la faillite. Notre conseil Les avocats spécialisés du département Entreprises en difficulté – restructuring du cabinet Novalis Avocats assistent régulièrement les entreprises en faillite. Ils disposent de la compétence et de l’expertise nécessaire afin de vous assister dans la procédure en rétractation. N’hésitez pas à prendre contact avec eux. Yannick Alsteens, avocat en droit de la faillite Clémentine Malschalck

Aveu de faillite : comment faire ?

Vous souhaitez faire faillite aveu de faillite, mais vous ne savez pas comment vous y prendre ? L’entreprise, lorsqu’elle ne parvient plus à assurer la pérennité de ses affaires (en raison de facteurs externes et/ou internes à celle-ci), et qu’elle rencontre des difficultés de trésorerie (elle ne peut plus payer ses dettes), sera sans doute amenée, si elle ne peut y remédier et/ou préserver tout ou partie de ses activités, à procéder à son aveu de faillite, que l’on nomme encore maintenant « le dépôt de bilan ». Qui peut faire aveu de faillite ? La faillite est ouverte à toutes les entreprises, au sens du Code de droit économique. Cela vise, bien sur, les sociétés commerciales, mais également les ASBL, les sociétés à finalité sociale, mais aussi les travailleurs indépendants en personne physique (appelés traditionnellement « commerçants« ) . Certaines juridictions acceptent également qu’un dirigeant d’une société puisse être personnellement déclaré en faillite. Quelles sont les conditions de la faillite ? Une entreprise est en faillite lorsque les conditions suivantes sont remplies : Pourquoi faire aveu de faillite ? Le Livre XX du Code de droit économique impose à l’entreprise de faire aveu de faillite dans le mois de la date de la cessation de ses paiements. A défaut d’aveu de faillite dans le délai imposé par la loi, la responsabilité du dirigeant de l’entreprise pourrait être engagée, et il pourrait être condamné au paiement des dettes de l’entreprise. Pour ce qui concerne l’indépendant en personne physique, cela pourrait constituer un empêchement à l’effacement de ses dettes. Comment introduire son aveu de faillite ? Une procédure électronique Depuis le 1er mai 2018, l’entreprise doit déposer son aveu de faillite de manière électronique sur la plateforme REGSOL (www.regsol.be). L’aveu par voie électronique est désormais gratuit et substitue le système en vigueur jusqu’alors, qui obligeait l’entreprise à se déplacer jusqu’au greffe du tribunal de commerce (désormais tribunal de l’entreprise) pour déposer ses livres et procéder à la déclaration de son état de faillite. Désormais, l’entreprise, par l’intermédiaire de son administrateur ou d’un mandataire spécial, devra tout simplement créer un compte sur la plateforme, ce qui lui permettra ensuite de bénéficier d’un espace numérique à partir duquel elle pourra suivre l’évolution de la faillite. Pour procéder au dépôt de l’aveu, l’administrateur, ou le mandataire spécialement désigné, devra se connecter à la plateforme numérique avec la carte d’identité électronique eID ou via Itsme. Qui peut faire aveu de faillite au nom de l’entreprise ? Le mandat L’entreprise peut procéder directement à son aveu de faillite (via l’onglet « Faire aveu de faillite »), par l’intermédiaire de son administrateur s’il s’agit d’une personne morale. D’autres intervenants peuvent également procéder au dépôt au nom et pour le compte de l’entreprise concernée (via le même onglet). Il s’agira dans ce cas par exemple de l’avocat. Lors de l’aveu, le mandataire justifiera la preuve de son mandat, en le téléchargeant sur la plateforme. Comment identifier l’entreprise ? L’entreprise, ou son mandataire, identifiera son numéro B.C.E., sa dénomination commerciale et l’adresse de son siège social. Une fonctionnalité permet de générer ces informations à partir du numéro B.C.E. Si l’entreprise visée par l’aveu ne possède pas de numéro B.C.E. (pensons aux aveux d’administrateurs ou associés en nom/commandité, qui déclarent en qualité de personnes physiques), ou s’il s’agit d’une organisation sans personnalité juridique, le déclarant veillera à remplir correctement ses coordonnées. Quel est le tribunal territorialement compétent pour traiter l’aveu de faillite ? Il appartiendra à l’entreprise, sans doute avec difficultés, d’identifier correctement le tribunal de l’entreprise territorialement compétent. Le tribunal compétent pour ouvrir une procédure de faillite est celui dans le ressort duquel se situe le centre des intérêts principaux du débiteur (« Centre of main interests – COMI ») au jour où le tribunal est saisi. La plateforme génèrera automatiquement l’adresse de ce COMI sur base du siège social de l’entreprise. Il existe en effet une présomption réfragable de correspondance entre ce COMI et le siège social, pour autant que ce dernier n’ait pas été transféré dans un autre ressort au cours des 3 mois précédant la demande d’ouverture de faillite. Si l’entreprise est une personne physique, il s’agira du lieu où il exercera son activité principale (le critère n’est donc pas celui du domicile) ; pour l’entreprise titulaire d’une profession libérale soumise à une inscription, le tribunal compétent sera celui dans le ressort duquel l’entreprise est inscrite ; sauf le cas où l’entreprise a modifié le lieu de son activité principale dans un autre ressort au cours des 3 mois précédant la demande d’ouverture de faillite. L’entreprise veillera donc à identifier correctement le tribunal compétent, et s’aidera au besoin de l’outil accessible sur JURIDAT (www.juridat.be), auquel renvoie la plateforme REGSOL. Le titulaire d’une profession libérale peut-il faire faillite ? Depuis le 1er mai 2018, les titulaires de professions libérales (médecins, avocats, architectes, notaires, …) peuvent également être déclarés en faillite. L’entreprise devra mentionner si elle exerce une profession libérale, au moment de l’aveu (en cochant « oui » ou « non »), et sélectionner la profession concernée dans la liste proposée par la plateforme. Dans ce cas, un co-curateur appartenant à la même profession libérale sera désigné par le tribunal de l’entreprise. Comment introduire une demande d’effacement ? Si l’entreprise est une personne physique – possédant ou non un numéro B.C.E. – elle joindra à son aveu (ou dans un délai de 3 mois qui prend cours à partir de la publication de la faillite au Moniteur belge) sa requête en effacement de dettes. Quels documents et informations complémentaires joindre lors de l’aveu ? La liste des clients et des fournisseurs L’entreprise veillera à déposer une liste exhaustive de ses clients débiteurs et une liste de ses fournisseurs débiteurs, avec leurs coordonnées exactes et les montants qui lui sont dus ou dus par elle. La comptabilité L’entreprise joindra à son aveu une situation comptable actualisée (ou, à défaut, la dernière en sa possession), et indiquera si sa comptabilité est ou non à jour (et à quelle date). Elle identifiera également si sa comptabilité est tenue par un tiers et, si tel est le cas, les

Louboutin vs. Amazon : question de contrefaçon

Le Tribunal d’arrondissement du Luxembourg a soumis à la Cour de justice de l’Union européenne une intéressante question préjudicielle relative au rôle de plateformes telles qu’Amazon, en matière de contrefaçon de marques. Dans le cadre d’une action en contrefaçon diligentée par Louboutin contre Amazon, qui offrait une vitrine pour la vente de produits contrefaits, sans avoir la qualité de vendeur, son rôle étant limité au stockage et à la livraison desdits produits. La Cour d’appel de Bruxelles semblait pourtant avoir déjà pris position à ce sujet, en décidant, dans une affaire opposant déjà Louboutin à Amazon, que : « l’usage  de  la  marque  dans  une  annonce  d’offre  en  vente  de  produits  contrefaisants  émanant d’un vendeur tiers n’est pas imputable à l’exploitant d’une place de marché en ligne, même si l’identité de ce dernier est visible dans l’annonce », dans la mesure où : « la circonstance que l’annonce de l’offre en vente est le fait du vendeur tiers, et non celui de l’exploitant de la plateforme de commerce en ligne, donnée objective, suffit à écarter un usage dans le chef de ce dernier » (Bruxelles, 25 juin 2020, Ing.-Cons. 2020/2, p. 509). Mais en effet, la question n’était pas encore tout à fait tranchée par la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans son arrêt du 2 avril 2020, avait simplement considéré qu’ : « une personne qui entrepose pour un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque sans avoir connaissance de cette atteinte doit être considérée comme ne détenant pas ces produits aux fins de leur offre ou de leur mise dans le commerce au sens de ces dispositions si cette personne ne poursuit pas elle-même ces finalités » (CJUE, 2 avril 2020, C-567/18, arrêt Coty). La question est à présent soumise à la Cour de justice de l’Union européenne de manière très précise : Amazon, en sa qualité d’exploitant d’une marketplace, peut-il être responsable de contrefaçon à la marque s’il publie une offre de vente de produits contrefaisants, alors que : Et le Tribunal à nouveau de préciser des circonstances qui pourraient influencer la réponse : renommée de la marketplace en qualité de distributeur y compris pour les produits concernés, affichage de la marque de l’exploitant de la marketplace, cette marque étant renommée, ou encore offre concomitante de services traditionnellement offerts par les distributeurs de produits de même catégorie. Par ailleurs, Amazon, en sa qualité d’expéditeur ou responsable du stockage des produits contrefaisants peut-il être responsable si : Nous serons en tout cas attentifs à la réponse apportée par la Cour de justice !

Régime du permis de location en Région de Bruxelles-Capitale

A la différence de la Région wallonne[1], il n’existe plus, en Région de Bruxelles-Capitale, d’obligation pour les bailleurs d’obtenir un permis de location[2] pour mettre en location certains biens[3]. Les logements bruxellois doivent cependant rencontrer plusieurs règles de qualité[4], sous peine de sanctions administrative et civile. Règles de qualité à respecter  Le Code bruxellois du Logement (ci-après « CBL ») stipule que chacun a droit à un logement décent. Cela implique, notamment, que les logements[5] mis à disposition doivent rencontrer certaines règles de qualité[6]. Ces règles sont fixées à l’article 4 du CBL[7] 30 Contrôle du respect des exigences de qualité  Le respect des exigences fixées par le CBL est contrôlé par le Service d’inspection régionale du Service public régional de Bruxelles[11]. Afin d’exercer sa mission, le Service d’inspection régionale peut procéder à des visites de contrôle, notamment à la suite d’une plainte d’un locataire ou d’initiative[12]. Ces visites sont précédées d’un avertissement communiqué au locataire et au bailleur, sauf en présence d’indices sérieux de non-respect des règles de qualité[13]. A défaut d’accord du locataire, la visite du logement ne peut être effectuée sans que le Service d’inspection régionale ne dispose d’une autorisation préalable du tribunal de police[14]. Par ailleurs, si la visite est organisée d’initiative, après avertissement, et qu’elle n’a pas pu se réaliser en raison du comportement du bailleur, le logement sera alors présumé ne pas respecter les exigences de qualité requises et une interdiction de location sera notifiée au bailleur[15]. Sanctions liées au non-respect des règles de qualité   Si un bien mis en location ne respecte pas – ou plus – les exigences fixées par le CBL, le Service d’inspection régionale doit mettre en demeure le bailleur de régulariser la situation et fixer les travaux à réaliser à cette fin ainsi que le délai à respecter, moyennant la possibilité pour le bailleur de faire valoir ses observations[16]. Le bailleur, qui remet un logement en conformité, peut solliciter une (nouvelle) enquête afin d’obtenir une attestation de contrôle de conformité[17]. Si l’enquête mène à un refus du Service d’inspection régionale, le bailleur dispose d’un recours contre cette décision[18]. Si, à l’inverse, le bailleur ne se conforme pas aux injonctions du Service d’inspection régionale, il s’expose à une interdiction de location[19], au paiement d’une amende administrative[20] ou encore à la mise en œuvre, par un opérateur immobilier public, d’un droit de gestion publique sur le bien en cause[21]. Une interdiction de location peut être immédiatement notifiée au bailleur en cas de mise en danger de la sécurité ou de la santé du locataire[22]. En cas d’interdiction de continuer à occuper le bien, celui-ci ne peut être remis en location avant que le bailleur n’ait obtenu une attestation de contrôle de conformité[23]. Un recours est ouvert au bailleur contre l’interdiction de location et au locataire qui entend contester la décision de non-conformité prise par le Service d’inspection régionale[24]. Le bailleur peut en outre introduire un recours suspensif à l’égard de la décision lui infligeant une amende administrative[25]. Enfin, l’on ne perd pas de vue que les règles de qualité sont généralement observées comme relevant de l’ordre public. Si un logement mis en location ne respecte pas ces règles de qualité, le contrat de bail y relatif risque la nullité absolue[26]. Cette affirmation doit être nuancée en Région de Bruxelles-Capitale car le CBL règle, dans certaines hypothèses[27], « le sort civil à réserver au bail afférent à un logement contrevenant aux normes régionales de salubrité »[28]. Article publié dans la revue Forum de l’immobilier : https://www.anthemis.be/shop/product/forum-de-l-immobilier-abonnement-8618?search=forum+de+l%27immobilier#attr=7272,7137,11261 Kevin Polet                                                               Avocat au barreau du Brabant wallon Assistant à l’UCLouvain Luca Ceci Avocat au barreau du Brabant wallon Assistant à l’UCLouvain [1] Voy. K. Polet et L. Ceci, « Le permis de location en Région wallonne », For. immo, 2021/37, p. 6. [2] Le permis de location était dénommé « attestation de conformité » lorsqu’il était applicable en droit bruxellois. Voy. not. N. Bernard, « Vie et mort du permis de location bruxellois », obs. sous J.P. Ixelles, 30 août 2013, J.J.P., 2014, pp. 451 et 452 ; N. Bernard et J. Sohier « Les spécificités bruxelloises de la régionalisation de la politique du logement » in P-O. De Broux, B. Lombaert et D. Yernault (dir.), Le droit bruxellois, Un bilan après 25 ans d’application (1989-2014), Bruxelles, Bruylant, 2015, pp. 989 et 990. [3] L’attestation de conformité a été supprimée par l’ordonnance du 11 juillet 2013 modifiant l’ordonnance du 17 juillet 2003 portant le Code bruxellois du Logement (Mon. b. du 18 juillet 2013). [4] Voy. not. N. Bernard, « Les normes de salubrité comme torsion de la liberté contractuelle en matière de bail d’habitation : flux et reflux », in Q. Cordier, X. Miny, A. Quintart et F. Vanrykel (coord.), The strong, the Weak and the Law, Bruxelles, Larcier, 2018, pp. 33-46. [5] La notion de « logement » est définie à l’article 2, 3°, du CBL : « L’immeuble ou la partie d’immeuble utilisé ou affecté à l’habitation d’un ou de plusieurs ménages ». [6] CBL, art. 3. [7] Le respect de règles de qualité est apprécié sur la base d’une grille d’évaluation remise à toute personne sur simple demande introduite auprès du Service de l’Inspection régionale du Logement (art. 1bis de l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 4 septembre 2003 déterminant les exigences élémentaires en matière de sécurité, de salubrité et d’équipement des logements (Mon. b. du 19 septembre 2003)). [8] Les normes relatives à cette exigence sont précisées à l’article 2 de l’arrêté du 4 septembre 2003 précité. [9] Les normes relatives à cette exigence sont précisées aux articles 3 et 4 de l’arrêté du 4 septembre 2003 précité. [10] Les normes relatives à cette exigence sont précisées à l’article 5 de l’arrêté du 4 septembre 2003 précité. [11] CBL, art. 6. [12] CBL, art. 7, § 2. [13] CBL, art. 7, § 2, 3°. [14] CBL, art. 7, § 1er, al. 4. [15] CBL, art. 7, § 1er, al. 5, et art. 8. [16] CBL, art. 7, § 3. [17] CBL, art. 2, § 1er, 7°, et art. 9. [18] CBL, art. 9, §

L’utilité de la recherche d’antériorité avant le dépôt d’une marque

L’enregistrement de sa marque auprès de l’office Benelux de la propriété intellectuelle (OBPI) ou auprès de l’office européen de la propriété intellectuelle (EUIPO) est crucial pour la protection de l’identité de l’entreprise. D’apparence simple et peu couteuse, la procédure de dépôt comporte toutefois quelques pièges aux conséquences financières parfois importantes. Le recours à un avocat spécialisé, souvent négligé, peut donc s’évérer utile. Nous reprenons ci-dessous les grandes étapes de la procédure d’enregistrement. La recherche d’antériorité qui peut notamment s’effectuer grâce aux informations reprises sur le site de l’OBPI est primordiale et devra être réalisée avec attention par le déposant ou par son conseil. Cette recherche permet en effet de valider les différentes étapes du dépôt, de l’enregistrement et même d’assurer la protection future d’une marque. Au moment du dépôt de la marque Lors du dépôt d’une marque devant l’office du Benelux ou devant l’EUIPO, certains motifs de refus sont évalués ex offficio par l’autorité d’enregistrement : il s’agit des motifs de refus absolus. La marque déposée passe alors le test de validité absolue. Parmi les motifs de refus absolus, on retrouvera des signes qui ne sont pas distinctifs, qui font partie du langage courant (usuels) ou encore qui sont contraires aux bonnes mœurs ou trompeurs pour le public. Si le signe déposé ne contrevient pas à ces motifs de refus absolus, la marque sera « pré-validée » par l’autorité d’enregistrement. Un éventuel opposant disposera alors d’un délai de deux mois pour soulever un motif de refus relatif. Au moment de son enregistrement La disponibilité du signe à déposer est un motif relatif de refus qui n’est évalué par l’autorité d’enregistrement qu’à la suite d’une opposition qui serait formée par le titulaire d’une marque antérieure. Cette opposition doit se faire dans un délai de deux mois à compter de la publication de l’enregistrement. La marque passe alors le test de la validité relative.  Le test de validité relative, réalisé par l’office (OBPI ou EUIPO), consiste à procéder à l’examen suivant : Si une marque passe le test de validité relative, l’opposant ne peut alors pas empêcher son enregistrement. Il existe en parallèle ou a postériori à cette procédure d’opposition, une possibilité pour un concurrent d’avoir directement recours aux cours et tribunaux afin qu’un juge statue sur le litige opposant les deux marques et annule la marque portant atteinte à une marque antérieure. A l’occasion d’un éventuel recours en annulation Les offices s’occupent du contentieux de l’enregistrement et analysent, comme décrit aux points précédents, les motifs absolus et relatifs de validité d’une marque. Une marque qui passe ce stade de contentieux n’empêche pas le titulaire d’une marque qui s’estime lésé par son enregistrement d’agir en annulation de la marque devant un tribunal. Dans ce cas, il s’agira de défendre les intérêts de la marque. La recherche d’antériorité précédant le dépôt peut alors être d’une grande aide face aux arguments de part adverse. Les examens réalisés par les offices seront également un appui supplémentaire lors des débats. La préparation minutieuse du dépôt et la recherche préalable d’antériorité sont donc essentielles à la création d’une marque sans tracas.

La PRJ : un outil pour votre entreprise face à la crise

Introduction La loi du 21 mars 2021 vient modifier la PRJ (procédure de réorganisation judiciaire) sur plusieurs de ses aspects. L’occasion pour les avocats du département « Entreprises en difficulté – restructuring » du cabinet Novalis Avocats de revenir sur cette procédure, l’intérêt d’y recourir et ses alternatives. 1. Qu’est-ce qu’une PRJ (son objet) ? Une PRJ (procédure de réorganisation judiciaire) est par définition une procédure judiciaire destinée à protéger une entreprise dont la continuité est menacée, en lui permettant de maintenir ses activités (nonobstant son endettement) et en évitant, le cas échéant, sa faillite. La PRJ, lorsqu’elle est bien accompagnée et répond aux besoins concrets de l’entreprise, permet à celle-ci, même en état de faillite, de rebondir et de préserver sa continuité. La continuité peut être menacée suite à diverses causes : perte d’un client important, marché qui change, faillite d’un client, erreur de gestion,… La PRJ donne ainsi un outil juridique pour permettre de surpasser les difficultés de l’entreprise qui pourraient causer sa faillite, en restructurant tout ou partie de l’entreprise et/ou de son passif (les dettes). 2. Qui peut introduire une procédure de réorganisation judiciaire ? La PRJ est ouverte à toutes les entreprises, au sens de l’article I.1,1° du Code de droit économique, ce qui inclut toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant et toute personne morale. Les sociétés commerciales et les ASBL sont des entreprises et peuvent bénéficier d’une PRJ. Suivant certaines juridictions, l’administrateur d’une société peut également être considéré comme une entreprise, et pourrait bénéficier, pour lui-même, d’une PRJ en cas de difficultés financières. 3. Comment introduire une PRJ ? Une procédure de réorganisation judiciaire (PRJ) s’introduit par une requête unilatérale sur REGSOL, la plateforme informatique belge de la solvabilité, de préférence par l’intermédiaire d’un avocat spécialisé en PRJ. Outre une explication sur les circonstances et les causes des difficultés, la requête en réorganisation judiciaire doit être accompagnée des pièces suivantes : Tout autre document utile à la compréhension du dossier par le tribunal 4. Procédure de réorganisation judiciaire : quels sont les objectifs  ? Une procédure de réorganisation judiciaire (PRJ) peut être introduite en vue d’atteindre un ou plusieurs des trois objectifs suivants : a. PRJ par accord amiable La PRJ par accord amiable consiste à conclure un accord entre l’entreprise, dont la continuité est menacée, et tous ses créanciers ou, à tout le moins, deux d’entre eux, en vue de l’assainissement de sa situation financière ou de la réorganisation de son entreprise. L’objectif est de trouver un accord particulier avec les créanciers visés par la procédure. Cet accord peut être différent pour chaque créancier, et ne peut pas être imposé aux créanciers participant à la procédure, ou aux autres créanciers de l’entreprise. L’objectif peut consister, par exemple, à lisser le paiement d’une dette sur plusieurs années, à abattre en partie les montants dus (par une diminution des intérêts de retard, la suppression des majorations, voire une réduction du montant dû en principal, par exemple). b. PRJ par accord collectif Dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif (PRJ par accord collectif), l’entreprise propose à l’ensemble de ses créanciers un plan de réorganisation, qui peut contenir de multiples propositions : réduction de la dette, paiement par mensualités sur une durée maximale de 5 années, etc. Le plan de réorganisation doit être approuvé par la majorité des créanciers lors d’un vote organisé  devant le tribunal de l’entreprise.  Le plan de réorganisation est tenu pour approuvé par les créanciers, lorsqu’il recueille le vote favorable de la majorité des créanciers présents ou représentés à l’audience, représentant par leurs créances, la moitié de toutes les sommes dues en principal des créances votantes. Prenons l’exemple d’un passif de 100.000€, réparti de manière inégale sur 10 créanciers. Lors de l’audience de vote, seul 8 créanciers se présentent, représentant 50.000€. Le plan sera tenu pour approuvé si 5 créanciers approuvent le plan, représentant au moins 25.001€. Une fois approuvé et homologué par le tribunal, le plan sera opposable et donc applicable à l’ensemble des créanciers de l’entreprise, même ceux qui ont voté contre le plan ou ceux qui n’ont pas pris part au vote. c. PRJ par transfert Dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire par transfert (PRJ transfert), l’entreprise demande au tribunal de désigner un mandataire de justice (généralement un avocat spécialisé en droit de l’insolvabilité) qui aura pour mission d’organiser et réaliser le transfert ordonné par le tribunal, par la vente ou la cession des actifs mobiliers ou immobiliers nécessaires ou utiles au maintien de tout ou partie de l’activité de l’entreprise. Concrètement, le mandataire de justice est chargé de trouver des repreneurs pour tout ou partie de l’activité : travailleurs, stock, contrats … Les dettes ne sont (en principe) pas transférées au cessionnaire. L’objectif est que l’entreprise se poursuive, au sein d’une autre structure, saine, en vue de sauver les emplois et de sauvegarder si possible l’intérêt des créanciers. L’entreprise initiale deviendra, le cas échéant, une coquille vide, qu’il conviendra de dissoudre ou pour laquelle un aveu de faillite s’imposera. 5. PRJ : effets sur les créanciers ? Durant la procédure, l’entreprise qui a introduit la PRJ bénéficie d’un « sursis », c’est-à-dire d’un moratoire sur l’essentiel des dettes du passé. L’entreprise ne peut plus être déclarée en faillite durant cette période. Au terme du sursis, la PRJ débouche soit sur un accord amiable avec les créanciers choisis, soit sur un accord collectif, opposable à l’ensemble des créanciers (si le plan de réorganisation judiciaire est approuvé et homologué par le tribunal), ou à un transfert de tout ou partie de l’entreprise ou de ses actifs à une autre entreprise. Au terme de la PRJ, les créanciers ne recouvrent leurs droits que dans la mesure prévue par l’accord amiable ou le plan de réorganisation judiciaire. En cas de transfert, les droits des créanciers se répercutent sur le prix de vente de l’entreprise. 6. Quelles sont les procédures alternatives à la PRJ ? La PRJ telle que décrite ci-dessus implique une phase publique : l’ouverture de la procédure

Dirigeant d’entreprise et dettes fiscales : quels risques ?

Application de l’article 51 du Code de recouvrement amiable et forcé des créances fiscales et non fiscales Présentation Les sociétés et les ASBL lorsqu’elles ont la qualité d’assujetties ont l’obligation de payer le précompte professionnel et la taxe sur la valeur ajoutée. Les dirigeants de la société et de l’ASBL sont dans certaines hypothèses solidairement responsables du paiement de ces impôts. Il n’est pas rare qu’à l’occasion d’une cession d’actions, par exemple, ou d’un changement de dirigeants au sein de la personne morale, l’ancien actionnaire ou dirigeant cherche à couvrir cette responsabilité éventuelle par l’insertion dans la convention de transfert de clauses de garanties. Ces clauses ne suffisent toutefois pas à assurer intégralement la tranquillité du vendeur dans la mesure où elles sont inopposables à l’administration, si les conditions de la solidarité sont établies. Nous allons examiner dans les lignes qui suivent quelles sont ces conditions et circonstances dans lesquelles le dirigeant pourrait être tenu de payer les dettes fiscales de la société. Dispositions légales applicables L’article 93undecies C du Code de la TVA et l’article 442quater du C.I.R. 1992, pour ce qui concerne le précompte professionnel, prévoyaient ce mécanisme de solidarité. Ces dispositions ont été abrogées et remplacées par la loi du 13 avril 2019 introduisant le Code du recouvrement amiable et forcé des créances fiscales et non fiscales. L’article 51 de ce nouveau Code, entré en vigueur le 1er janvier 2020, reprend en réalité les anciennes dispositions, si bien que les principes dégagés par la jurisprudence en ce domaine sont transposables à la nouvelle loi. En résumé, le législateur prévoit que le non-paiement répété de la TVA ou du précompte professionnel par la société pour trois ou deux dettes exigibles au cours d’une période d’un an, est présumé, sauf preuve du contraire, résulter d’une faute commise dans la gestion de la société, elle-même présumée et dont le dirigeant ou ancien dirigeant est tenu pour responsable. Autrement dit, le non-paiement répété de la TVA ou du précompte professionnel, dans les circonstances qui seront expliquées ci-dessous, fait naitre une présomption de faute dans le chef du dirigeant et une présomption de lien causal entre la faute et le dommage (le montant restant dû au fisc), de sorte que le dirigeant peut être personnellement tenu responsable de ces montants, et condamné à les payer. Pour la Cour constitutionnelle (qui se prononçait sur les textes anciens), ces dispositions sont conformes à la constitution même s’il instaure des règles plus sévères à l’égard du fisc que des autres créanciers dans la mesure où l’objectif du législateur est de préserver les droits du trésor et la compétitivité des entreprises qui remplissent leurs obligations. (Cour Const., 29 mars 2012, 20/2012 et 52/2012). Éléments constitutifs Non-paiement de deux dettes exigibles Selon que la société était tenue à des déclarations mensuelles ou trimestrielles à la TVA ou selon qu’elle est redevable du précompte mensuellement ou trimestriellement, le manquement pris en compte varie. Il faudra, au cas par cas, vérifier sur ce point le type d’obligations auxquelles est soumis le débiteur originaire. En matière de TVA, il ne peut y avoir de responsabilité des dirigeants qu’à la condition que le défaut de paiement porte bien sur au moins trois ou deux dettes exigibles au cours d’une période d’un an, selon qu’il s’agit d’un assujetti qui fait une déclaration mensuelle ou trimestrielle. En matière de précompte en cette responsabilité solidaire ne sera effective que si le défaut de paiement d’au moins soit trois, soit deux dettes échues au cours d’une période d’un an, selon que le précompte est payable mensuellement ou trimestriellement. L’administration est tenue d’adresser au dirigeant responsable un avertissement écrit invitant le destinataire à prendre les mesures nécessaires pour qu’il soit mis fin au défaut de paiement ou à démontrer que ce défaut n’est pas imputable à une faute qu’il aurait commise. La première chose à examiner sera donc, dans cet avertissement, la période de défaut de paiement visée par l’administration pour vérifier si cela correspond bien, pour le précompte, au cours d’une période d’un an, au non-paiement de trois ou deux dettes échues et pour la TVA, au cours d’une période d’un an, au non-paiement de trois ou deux dettes exigibles. L’avertissement doit clairement préciser la date d’exigibilité des deux dettes mentionnées. S’il apparaît qu’une seule dette est exigible au cours de la période d’un an, la présomption de l’article 51 ne trouverait pas à s’appliquer. Notion de Dirigeant Au sens de la disposition visée, la responsabilité solidaire concerne toutes les personnes qui, en fait ou en droit, détiennent ou ont détenu le pouvoir de gérer la société.  Cette responsabilité solidaire ne peut toutefois concerner que le défaut de paiement qui serait imputable à une faute (et le texte la présume comme nous allons le voir) commise par un dirigeant dans la gestion de la société ou de l’ASBL. Autrement dit, le dirigeant peut seulement être tenu du paiement des dettes contractées par la société ou l’ASBL, au moment où il en est ou était dirigeant. En cas de collège d’administration, rappelons que les administrateurs, mêmes « passifs », pourraient être déclarés responsables, sauf si conformément, par exemple, aux dispositions de l’article 2:56 du Code des sociétés et des associations, ils ont dénoncé la faute alléguée aux autres membres de l’organe d’administration et qu’ils n’ont pas pris part à la faute dénoncée. L’administrateur démissionnaire ne sera pas tenu des dettes fiscales postérieures à sa démission, à condition bien sûr que celle-ci soit opposable aux tiers et ait donc fait l’objet d’une publication en bonne et due forme aux annexes du Moniteur belge. Une convention sous seing privé serait inopposable à l’administration. Faute L’article 51 ne trouve à s’appliquer qu’en cas de manquement, par une société ou une ASBL à son obligation de paiement du précompte professionnel ou de la taxe sur la valeur ajoutée en sa qualité d’assujetti.  L’administration devra donc établir en premier lieu le fait de l’absence de paiement dans les délais légaux. Si l’imposition est exigible, le dirigeant concerné qui aurait dû veiller au

Le point sur l’effacement des dettes du failli : actualités

Le point sur l’effacement des dettes du failli : du neuf depuis l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 22 avril 2021 ! Introduction Dans leur article consacré à l’effacement des dettes de failli , les avocats spécialisés du département « Entreprises en difficulté – restructuring » du cabinet Novalis Avocats ont souligné le vœu du législateur de promouvoir la seconde chance du failli personne physique, en lui permettant d’obtenir plus rapidement, et de manière automatique, l’effacement du solde de ses dettes qui n’auraient pas été réglées par la liquidation de la masse. Malgré cet objectif, et alors que le système antérieur de l’excusabilité ne fixait aucun délai, le législateur a décidé de conditionner l’octroi de l’effacement par un délai endéans lequel le failli a l’obligation de solliciter le bénéfice de cette mesure. Pour une raison indéterminée, le législateur a ainsi limité la possibilité pour le failli d’introduire sa demande d’effacement sur la plateforme REGSOL dans un court délai de 3 mois à partir de la publication de sa faillite. Sans que cela ne soit expressément stipulé par le texte légal, il ressort des travaux préparatoires que ce délai est dit de « forclusion », c’est-à-dire qu’à défaut pour le failli d’introduire sa demande endéans ce délai, il perd irrévocablement son droit à obtenir l’effacement du solde de ses dettes à l’issue de sa faillite. L’article XX.173 du Code de droit économique n’offre ainsi aucune marge d’appréciation au tribunal lorsque le failli a introduit sa demande d’effacement des dettes dans les délais (sauf le cas d’opposition prévu au §3). De la même manière, il ne dispose, selon les travaux préparatoires de la loi, d’aucune marge d’appréciation lorsque le failli omet d’introduire sa demande dans le délai de 3 mois puisque la sanction de ce manquement se traduit par le refus systématique de l’effacement. Dans ce cas, les créanciers recouvrent alors leurs droits à l’égard de l’ex-failli, après la clôture de la faillite. Or, le délai fixé par le législateur est critiquable à maints égards, tant il ne répond pas ou ne prend pas en compte (i) l’objectif annoncé dans les travaux préparatoires, (ii) la nécessité pour le failli de bénéficier d’un vrai fresh start exempt de toutes dettes du passé, et (iii) la réalité de la procédure de faillite. Arrêt de la Cour constitutionnelle du 22 avril 2021 Sans surprise, la Cour constitutionnelle a été saisie d’une question préjudicielle sur la constitutionnalité de l’article XX.173 du Code de droit économique, en ce qu’il prévoit un délai de forclusion pour bénéficier de l’effacement des dettes, au regard des articles 10 et 11 de la Constitution. La question préjudicielle posée par le Tribunal de l’entreprise d’Anvers, division Tongres, est la suivante : « L’article XX.173, §2, du Code de droit économique viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution, dans l’interprétation selon laquelle le délai de trois mois après la publication du jugement de faillite pour introduire une requête en effacement est un délai de forclusion, en ce que le failli-personne physique qui n’introduit pas une requête en effacement en temps utile perd, de ce fait, irrévocablement et intégralement le droit à l’effacement, contrairement au failli personne physique qui introduit une requête en effacement en temps utile et qui (à défaut d’opposition formée conformément à l’article XX.173, §3, du Code de droit économique) obtiendra l’effacement automatique et sans que le tribunal dispose d’un pouvoir d’appréciation à cet égard ? » En d’autres termes, la Cour constitutionnelle est appelée à se positionner sur l’éventuelle discrimination qui résulterait de l’application d’un délai de forclusion, au regard de la limitation des droits des personnes concernées par cette mesure. Pour y parvenir, la Cour constitutionnelle recourt à ce qu’on appelle un « test de proportionnalité », dont l’objet est de mettre en balance l’intérêt légitime poursuivi par le législateur par rapport aux restrictions visées par l’article XX.173 du Code de droit économique, en particulier le délai de 3 mois, et aux effets de ces restrictions sur les droits des personnes concernées. Dans le cadre de l’application de ce test, la Cour constitutionnelle a, d’une part, rappelé l’objectif poursuivi par le législateur « considéré comme essentiel », à savoir la possibilité pour les entreprises de pouvoir redémarrer (même le lendemain de l’ouverture de la faillite) une nouvelle activité entrepreneuriale, favorisant ainsi la seconde chance du failli personne physique (« fresh start »). Or, comme le souligne la Cour, ce délai de 3 mois ne permet pas de répondre ou de mettre en œuvre l’objectif visé par le législateur. Bien au contraire, l’ex-failli, qui aurait omis d’introduire sa demande dans le délai légal, perdrait le bénéfice d’un vrai fresh start dès lors qu’il sera à nouveau sous le joug de ses créanciers dès la clôture de la faillite. D’autre part, le délai imposé par le législateur ne permet pas de répondre aux besoins de l’administration de la faillite : en effet, la circonstance qu’un failli dépose ou omet de déposer sa demande d’effacement n’affecte pas la gestion de la masse faillie. En d’autres termes, comme le souligne la Cour, le délai endéans lequel un failli a l’obligation de déposer une demande pour bénéficier de ses effets n’assure pas le règlement rapide de la faillite, tel que souhaité par le législateur. C’est donc fort logiquement que la Cour constitutionnelle a déclaré que le délai de 3 mois visé par l’article XX.173 du Code de droit économique « produit des effets disproportionnés pour le failli-personne physique qui perd de ce fait toute possibilité qu’un juge se prononce sur l’effacement du solde de ses dettes et qui doit dès lors irrévocablement continuer à supporter sur l’ensemble de son patrimoine les dettes qui n’ont pas été réglées par la liquidation de la masse. » Conclusions Cet arrêt du 22 avril 2021 est le bienvenu. Il convient toutefois de s’interroger sur ses effets, s’agissant d’un arrêt prononcé sur question préjudicielle. Bien que cet arrêt ait une autorité de chose jugée relative – c’est-à-dire qui s’applique au cas d’espèce dont est saisi le Tribunal de l’entreprise d’Anvers, division Tongres (et du juge d’appel, le cas échéant) – son

Droit immobilier : Le permis de location en Région wallonne

L’obligation d’obtenir un permis afin de louer certains biens n’est pas neuve en Région wallonne[1]. Des décisions – récentes comme plus anciennes – démontrent qu’il n’est cependant pas rare qu’un contrat de bail soit conclu en l’absence d’une telle autorisation[2]. Ce constat est l’occasion de rappeler brièvement les grandes lignes du régime applicable au permis de location.   Hypothèses dans lesquelles un permis de location est requis Selon l’article 9, alinéa 1er, du Code wallon de l’habitation durable[3] (ci-après « CWHD »), un permis de location doit, sauf exceptions[4], être obtenu avant toute mise en location des biens suivants à des occupants qui y installeront leur résidence principale[5] ou à des étudiants[6]: Procédure relative à la délivrance du permis de location Pour obtenir un permis de location en Région wallonne, il appartient au bailleur de déposer une déclaration de mise en location, au moyen d’un formulaire disponible auprès de la commune concernée[16] ou en ligne[17]. La déclaration de mise en location doit être accompagnée d’une attestation[18] établissant la conformité[19] du bien aux conditions fixées par le CWHD[20]. En cas de conformité du bien, le permis de location est délivré au bailleur dans les quinze jours du dépôt de sa déclaration[21]. À défaut de décision dans le délai précité, le bailleur peut adresser une mise en demeure à la commune et, si aucune décision n’intervient dans le mois suivant l’envoi de cette mise en demeure, le permis est réputé octroyé[22]. Du reste, en cas de refus, le bailleur dispose d’un délai de quinze jours pour introduire un recours. Le Ministre compétent en matière de logement doit alors statuer dans les quarante-cinq jours de la réception du recours et, à défaut, le refus est confirmé[23]. Le permis de location est valable pour une durée de cinq ans à dater de sa délivrance[24] et peut être renouvelé, dans les mêmes conditions que celles liées à son obtention[25]. Le bien doit évidemment respecter les conditions de conformité même s’il est couvert par un permis de location. Dans le cas contraire, le bailleur peut se voir retirer le permis de location, moyennant une mise en demeure préalable[26]. Le bien peut également être frappé par une interdiction d’occupation lorsque les manquements constatés le requièrent[27]. Le bailleur peut enfin se voir imposer une amende pénale[28] ou, si l’infraction n’est pas poursuivie par le ministère public[29], une amende administrative[30]. Conséquences de l’absence de permis de location Si un bien est mis en location sans permis, le bailleur s’expose, à nouveau, à une amende pénale[31] ou à une amende administrative[32]. La jurisprudence civile se prononce par ailleurs majoritairement en faveur de la nullité absolue du contrat de bail conclu sans autorisation préalable[33]. Dans ce dernier cas, les parties sont « replacées dans leur situation initiale »[34] en telle sorte qu’elles sont « en principe tenues à restitutions réciproques »[35], étant entendu que le juge peut décider de moduler l’obligation de restitution des parties en fonction du cas d’espèce[36]. Certains auteurs nuancent cette jurisprudence bien établie en suggérant une application non-automatique de la nullité absolue du contrat bail conclu sans permis de location[37]. B. Kohl et C. Bare relèvent que ce courant doctrinal trouve récemment un écho, d’une part, dans la jurisprudence de la Cour de cassation et, d’autre part, dans la proposition de réforme du droit des obligations[38]. Article publié dans la revue Forum de l’immobilier : https://www.anthemis.be/shop/product/forum-de-l-immobilier-abonnement-8618?search=forum+de+l%27immobilier#attr=7272,7137,11261 Kevin Polet                                                               Avocat au barreau du Brabant wallon Assistant à l’UCLouvain Luca Ceci Avocat au barreau du Brabant wallon Assistant à l’UCLouvain [1] Voy. not. N. Bernard et L. Tholomé, « Le permis de location a 20 ans ! Chronique de jurisprudence 1995-2015 », Echos log., 2015/3, pp. 32-42. [2] Voy. not. N. Bernard et L. Tholomé, op. cit., pp. 39-42 et les réf. citées ; B. Kohl, D. Grisard, F. Onclin et S. Steils, « Le droit des contrats immobiliers. Les baux à loyer », in Chroniques notariales, vol. 64, Bruxelles, Larcier, 2016, pp. 168-169 et les réf. citées ; B. Kohl et C. Baré, « Le bail. Chronique de jurisprudence 2016-2018 », J.T., 2020, pp. 234-235 et les réf. citées. [3] Mon. b. du 4 décembre 1998. [4] CWHD, art. 9, al. 2. Pour une analyse de l’exception relative au contrat de colocation, voy. not. N. Bernard, « Colocation et habitat léger : actualités du bail, de l’urbanisme et du logement à Bruxelles et en Wallonie » in Actualités récentes en droit civil immobilier, Bruxelles, Larcier, 2019, pp. 149 et 150 ; U. Carnoy, La colocation au regard des polices de l’urbanisme et du logement, Limal, Anthemis, 2020, pp. 61-68 ; P. Erneux, G. Carnoy, U. Carnoy, F. Collon et C. De Ruyt, « [Logement en Région wallonne et à Bruxelles] Aspects juridiques de la colocation à 360° », For. Immo., 2020/33, pp. 4-7. [5] Voy. la définition de « résidence principale » à l’art. 1, 6°, de l’AGW du 3 juin 2004 relatif au permis de location (Mon. b. du 16 septembre 2004). [6] Voy. la définition d’ « étudiant » à l’art. 1, 7°, de l’AGW du 3 juin 2004 précité. [7] Voy. la définition de « logement » à l’art. 1, 3°, du CWHD. [8] Voy. la définition de « pièce d’habitation » à l’art. 1, 19°bis, du CWHD. [9] Voy. la définition de « locaux sanitaire » à l’art. 1, 20°, du CWHD. [10] Voy. la définition de « ménage » à l’art. 1, 28°, du CWHD. [11] CWHD, art. 1, 6°. [12] CWHD, art. 1, 4°. [13] La superficie habitable (art. 1, 21°bis, du CWHD) est la superficie utilisable multipliée par le coefficient d’éclairage visé à l’article 2, 4°, de l’AGW du 30 août 2007 déterminant les critères minimaux de salubrité, les critères de surpeuplement et portant les définitions visées à l’article 1er, 19° à 22°bis, du CWHD (Mon. b. du 30 octobre 2007). [14] CWHD, art. 1, 5°. [15] Voy. la définition d’ « habitation légère » à l’art. 1, 40°, du CWHD. [16] Le formulaire doit être remis par la commune au bailleur dans les cinq jours de la réception de sa demande (AGW du 3 juin 2004 précité, art. 7). [17] Le formulaire est disponible sur le site « logement en Wallonie » de la DGO4 du SPW.

C’est le moment d’enregistrer sa marque ou son modèle !

D’après une étude réalisée par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) auprès de 127.000 entreprises européennes : en Europe, 6 grandes entreprises sur 10 détiennent des droits de propriété intellectuelle alors que seulement 9% des PME européennes ont un brevet, un modèle enregistré ou une marque déposée. (Cfr. Intellectual property rights and firm performance in the European Union Firm-level analysis report, February 2021, disponible ici. C’est ce constat qui a motivé la création de l’opération « Chèque PI » mise en place grâce à la création d’un fonds « Ideas Powered for Business » pour les PME. Il s’agit d’un programme de subventions de 20 millions d’euros créé pour aider les petites et moyennes entreprises (PME) européennes à accéder à leurs droits de propriété intellectuelle. Durant les prochains mois de mai, juillet et septembre 2021, l’EUIPO offrira temporairement aux PME une subvention couvrant 50% des taxes d’enregistrement de leurs marques et dessins ou modèles. I. Pourquoi enregistrer sa marque ou son modèle ? Même si la question de l’enregistrement de ses droits de propriété intellectuelle peut représenter un budget relativement important pour une petite ou moyenne entreprise, elle est primordiale. Ne pas y veiller est en effet un gain manqué considérable lorsqu’on sait que l’enregistrement de la marque permet de garantir une exclusivité de l’entreprise sur le nom (marque verbale) et/ou le logo (marque figurative) de ses produits et services. La protection par l’enregistrement d’une marque permet une protection pour dix années (renouvelable) sur le territoire sélectionné par le dépôt. Il en est de même pour le dessin ou modèle, qui permet de protéger le produit d’une entreprise. Cette protection qui perdure jusqu’à 25 ans, permet ainsi d’assurer l’exclusivité sur le design d’un produit imaginé par l’entreprise. L’étude réalisée par l’EUIPO montre d’ailleurs que les entreprises qui détiennent au moins un brevet, un dessin et modèle enregistré ou une marque déposée génèrent en moyenne un chiffre d’affaires par salarié supérieur de 20 % à celui réalisé par celles qui ne possèdent aucun droit de propriété intellectuelle. II. Quelles sont les conditions pour bénéficier des « chèques PI » ? Le programme de subvention mis en place par l’EUIPO permet de couvrir 50% du montant de la taxe officielle devant être acquittée lors du dépôt d’une marque ou d’un modèle. Même si cette subvention est plafonnée à un maximum de 1500 € par demandeur, il s’agit d’un bénéfice important pour une PME dès lors que cette taxe s’élève au minimum à 850 € pour une marque et à 230 € pour un dessin ou modèle enregistrés au niveau de l’Union européenne. En 2021, une entreprise ne peut demander qu’un seul  » Chèque PI  » mais cette demande peut concerner plusieurs marques ou modèles Benelux ou européens. En pratique, la demande devra être faite par le biais du formulaire électronique mis à disposition sur le site de l’EUIPO, au cours d’une des trois périodes suivantes: III. Attention, les critères d’exigibilité et de sélection restent nombreux ! En effet, cette réduction n’est accessible que sous certaines conditions, le formulaire d’instructions à l’intention des demandeurs, disponible sur le site de l’EUIPO, comprend 21 pages expliquant les différentes phases d’admission et de sélection des PME.(Disponible ici) De plus, le site de l’EUIPO propose à la PME qui se prépare à faire une demande de subvention de répondre à un ensemble de questions permettant de vérifier si l’entreprise est prête à remplir le formulaire électronique de demande. Parmi ces questions, l’Office attire l’attention des PME sur le besoin de connaitre le droit de propriété intellectuelle que l’entreprise entend enregistrer. Il faut donc préalablement avoir déterminé la meilleure protection parmi la marque verbale, figurative, figurative avec éléments verbaux, dessin ou modèle,… Le recours à un spécialiste des droits de propriété intellectuelle reste donc essentiel avant de formuler une demande de subvention auprès de l’EUIPO. Les critères d’exigibilité et de sélection sont donc rigoureux mais ils n’en rendent pas moins l’opération « Ideas powered for business » extrêmement avantageuse pour les PME qui souhaitent développer leurs stratégies en matière de propriété intellectuelle et protéger leurs droits tant aux niveaux national qu’au niveau de l’Union Européenne. IV. Notre service Les avocats spécialisés en droit de la propriété intellectuelle de Novalis Avocats pratiquent activement le conseil et le contentieux en matière de propriété intellectuelle, et sont à votre entière disposition pour toute question que vous pourriez avoir en matière d’enregistrement de marque.

Convocation à la chambre des entreprises en difficulté

La chambre des entreprises en difficulté : présentation générale et missions La chambre des entreprises en difficulté (autrefois appelée chambre des enquêtes commerciales) est la chambre du tribunal de l’entreprise qui suit la situation des entreprises en difficulté, et qui a pour mission de conscientiser les entreprises sur l’état de leurs difficultés, leurs origines, et de les inciter à prendre les mesures adéquates pour préserver leur continuité. La chambre des entreprises en difficulté veille également à protéger les droits des créanciers. La chambre des entreprises en difficulté se saisit de dossiers sur base de « clignotants » qui sont portés à sa connaissance soit par les greffes des juridictions, soit directement par les créanciers, et qui permettent de considérer que, selon toute vraisemblance, l’entreprise présente des signes de difficultés financières et se trouve dans une situation alarmante. Parmi ces clignotants, relevons notamment les défauts de paiement à l’égard de l’ONSS, de la TVA et du précompte, mais également les saisies pratiquées à charge des entreprises, les jugements qui la condamnent par défaut, ou ceux relatifs à des dettes non contestées, ou encore ceux relatifs à la résolution d’un bail commercial. Il existe également d’autres types de clignotants, parmi lesquelles le non-dépôt des comptes annuels à la BNB (même pour un seul exercice), ou la communication du dossier par la chambre insolvabilité du tribunal (à la suite d’une procédure de réorganisation judiciaire, dans le cas d’un rapport de faillite, etc). Ces données sont automatiquement collectées et centralisées par les greffes des tribunaux de l’entreprise dans un dossier ouvert au nom de l’entreprise. Quels sont les pouvoirs de la chambre des entreprises en difficulté ? Nous allons voir que ces pouvoirs sont très larges. Compte tenu des prérogatives de la chambre des entreprises en difficulté et des conséquences possibles d’une convocation, il est essentiel de se faire accompagner dès le début de la procédure (dès le stade de la convocation) par un avocat spécialisé en matière d’entreprises en difficulté. Votre avocat vous aidera à constituer un dossier de pièces et préparer les réponses à fournir. Lorsque la chambre des entreprises en difficulté estime que la continuité de l’entreprise est menacée (c’est-à-dire qu’il y a un risque de faillite), par exemple sur base des informations récoltées par les greffes ou les créanciers (les « clignotants »), ou lorsqu’une liquidation pourrait être prononcée (en raison, par exemple, du non-dépôt des comptes annuels), elle convoque l’entreprise en vue de l’entendre pour obtenir toute information relative à l’état de ses affaires et au sujet des mesures de réorganisation éventuelles (procédure de réorganisation judiciaire (PRJ), restructuration, mesures opérationnelles (licenciement, développement de nouveaux produits, …). Dans le cadre de sa mission, la chambre peut exiger de l’entreprise qu’elle lui communique tous les informations et documents qu’elle estime pertinents : comptabilité, balance clients, balance fournisseurs, … La chambre peut également demander à l’expert-comptable et/ou au réviseur de l’entreprise toutes les informations concernant les recommandations qu’ils ont faites au débiteur et, le cas échéant, les mesures qui ont été prises afin d’assurer la continuité de l’activité économique. La chambre peut désigner un juge rapporteur, qui se chargera de convoquer l’entreprise, de requérir les informations relatives à sa situation et aux mesures envisagées pour rétablir sa continuité. Le juge rapporteur fera ensuite rapport à la chambre des entreprises en difficulté. La chambre des entreprises en difficulté et/ou le juge rapporteur peuvent ainsi rassembler d’office toutes les données nécessaires à l’enquête. Ils peuvent entendre toute personne dont ils estiment l’audition nécessaire, même hors de la présence de l’entreprise, et ordonner la communication de toutes les données et informations utiles. Ils peuvent en outre requérir des informations directement auprès des créanciers et du Procureur du Roi. Enfin, le juge rapporteur peut descendre d’office au siège social de l’entreprise ou son centre des intérêts principaux (ce qui peut inclure le domicile de l’entreprise exploitée en personne physique), si l’entreprise n’a pas répondu à la convocation. Dans cette hypothèse, il sera dressé un procès-verbal des constatations et informations recueillies. Quelles décisions la chambre des entreprises en difficulté peut-elle prendre ? L’enquête peut durer maximum 8 mois (2×4 mois, si la chambre a désigné un juge rapporteur, 8 mois si la chambre des entreprises en difficulté mène l’enquête elle-même). Au terme de l’enquête, le juge rapporteur rédige un rapport, le cas échéant, qu’il communique à la chambre. Si l’examen du dossier ne révèle aucun signal alarmant sur l’entreprise, ou si celle-ci a régularisé sa situation (en procédant, par exemple, à la publication de ses comptes annuels), la chambre peut décider de classer provisoirement ou définitivement le dossier, ou de le remettre à une date ultérieure pour suivre son évolution. Si la chambre des entreprises en difficulté estime que les conditions de la faillite sont réunies, elle transmet le dossier au Procureur du Roi, afin que ce dernier cite l’entreprise en faillite. Dans cette hypothèse, la chambre des entreprises en difficulté peut également transférer le dossier au président du tribunal, afin qu’il désigne un administrateur provisoire qui pourra, le cas échéant, citer l’entreprise en faillite. Si la chambre des entreprises en difficulté estime que les conditions de la liquidation sont réunies, il peut communiquer le dossier au tribunal, qui pourra prononcer la liquidation de l’entreprise. Notre conseil Compte tenu des pouvoirs exorbitants dont dispose la chambre des entreprises en difficulté, il est nécessaire de prendre au sérieux la convocation, de donner suite utile aux demandes y formulées, et de se présenter à l’audience. L’audience devant la chambre ou devant le juge rapporteur doit être préparée de manière minutieuse, avec l’aide d’un avocat spécialisé en matière d’insolvabilité (qui connait parfaitement les procédures liées à l’enquête commerciale), et pourra utilement conseiller l’entreprise sur les mesures juridiques à prendre (restructuration, réorganisation judiciaire, aveu de faillite, …) en fonction de la situation propre à chaque entreprise, et avec l’aide de l’expert-comptable (qui pourra réunir tous les documents comptables nécessaires). Cet accompagnement est d’autant plus justifié qu’il ne revient pas à la chambre des entreprises en difficulté, et/ou, le cas échéant, au juge rapporteur de conseiller l’entreprise sur les

Bail commercial et COVID-19 : les loyers sont-ils dus ?

En cette période de crise liée au COVID 19, nous nous retrouvons face à des situations nouvelles et inattendues pour lesquelles de nombreuses questions se posent.Ainsi, une question fréquemment posée est celle qui concerne l’obligation pour le locataire de poursuivre le paiement de son loyer, alors qu’en raison des décisions prises par le gouvernement, sa situation a été considérablement modifiée. La situation du locataire commerçant a été particulièrement débattue à la suite des arrêtés ministériels imposant la fermeture des commerces dits non-essentiels. Les Juges de Paix du pays sont saisis de litiges opposant bailleurs et locataires aux intérêts divergents, exacerbés en raison de la crise sanitaire actuelle. Aucune position unanime n’est adoptée par les Juges de Paix. I. DECISIONS JURISPRUDENTIELLES Décision favorable au locataire Certains Juges de Paix considèrent qu’aucun loyer n’est dû pour la période durant laquelle les commerces dits non-essentiels ont été fermés. Afin de fonder cette position, les Juges de Paix se fondent sur l’impossibilité, en raison d’un cas de force majeur, pour le bailleur de respecter son obligation de fournir une jouissance des locaux loués, ce qui impliquerait, corrélativement, la suspension des obligations du locataire, dont son obligation de paiement du loyer (J.P. Anvers (2e canton), 3 septembre 2020 ; J.P. Etterbeek, 30 octobre 2020). Décision favorable au bailleur En revanche, d’autres Juges de Paix considèrent que le locataire demeure redevable de l’intégralité des loyers dus pour la période correspondant à la fermeture obligatoire des commerces dits non-essentiels (J.P. Gand (1er canton), 6 juillet 2020 ; J.P. Bruges (3e canton). Ainsi, ils considèrent que le locataire a été laissé dans les lieux loués pendant toute la durée de la suspension et était ainsi parfaitement en mesure de continuer à les utiliser ou à les exploiter différemment, en respectant les limites de l’interdiction gouvernementale (stockage, take-away, ventes en ligne, etc.) (J.P. Ixelles, 29 octobre 2020). Décision « mixte » De manière plus tempérée, certains Juges de Paix considèrent, enfin, que le loyer doit être diminué en raison des circonstances particulières liées à la fermeture des commerces et à la perte engendrée dans le chef du locataire, tout en recherchant un équilibre avec les intérêts du bailleur (J.P. Woluwe-Saint-Pierre, 2 juillet 2020 ; J.P. Bruxelles (1er canton), 19 novembre 2020). Cette position est également partagée par l’Union Professionnelle belge du Secteur Immobilier qui, dans son communiqué du 6 avril 2020, a donné des directives aux propriétaires de biens immobiliers à usage commercial : « Renoncez à la moitié du loyer pendant 2 mois pour les commerçants locataires en difficulté et accordez un sursis de paiement » . Mesure de soutien Enfin, pour soutenir les commerçants, le Gouvernement bruxellois vient d’adopter une mesure, entrée en vigueur le 15 janvier 2021, destinée à permettre à ceux-ci de payer leur dû en leur octroyant un prêt (arrêté du 17 décembre 2020 du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale de pouvoirs spéciaux n° 2020/047 concernant l’octroi aux locataires d’un prêt sur le loyer commercial dans le cadre de la crise sanitaire du COVID-19). II. AUTRES BAUX Le bail d’habitation Les baux d’habitations ne sont pas impactés de la même manière que les baux commerciaux par la crise du COVID-19. En effet, il n’a jamais été fait interdiction au locataire de jouir des lieux loués, de telle sorte que le preneur doit continuer à procéder au paiement de ses loyers. Le bail de bureaux Enfin, concernant les baux de bureaux, peu de litige lié à ce type de contrat ont été soumis aux Juges de Paix. Nous relèverons uniquement une décision du Juge de Paix du canton de Woluwe-Saint-Pierre du 4 septembre 2020 estimant que l’intégralité du loyer devait être payée malgré la crise sanitaire actuelle (J.P. Woluwe-Saint-Pierre, 4 septembre 2020). A première vue, cette décision parait suivre la logique exposée précédemment, dès lors que les baux de bureaux ne sont pas visés par les mesures de fermeture obligatoire. Néanmoins, il n’est pas exclu que certaines entreprises soient fermées (temporairement) dès lors que, pour les fonctions qui ne se prêtent pas au télétravail, elles ne peuvent respecter les règles de distanciation sociale et autres normes sanitaires imposées par les autorités.En ce cas, la force majeure et la théorie des risques pourraient être admises pour autant que la fermeture ne soit pas imputable à l’entreprise. Il faudra ainsi vérifier si cette dernière a mis en œuvre la diligence nécessaire pour se conformer – sans succès – aux dispositions prises par les autorités . III. CONCLUSIONS A la lecture des décisions récemment prononcées par les Juges de Paix, force est de constater que la question n’est pas tranchée. Il faudra attendre la décision de la Cour de cassation ou l’adoption d’une réglementation pour mettre fin à la controverse actuelle. Dans l’attente d’une éclaircie jurisprudentielle/légale, la meilleure solution sera sans doute de tenter de négocier une solution équilibrée, mettant en balance les intérêts du locataire et ceux du bailleur. Frédéric Van den Bosch Juliette Vansnick

La saisie des avoirs bancaires : l’article 1447/1 du Code Judiciaire et ses limites

Depuis le 1 janvier 2019, le nouvel article 1447/1 du code judiciaire est devenu l’outil indispensable aux saisies-arrêts conservatoires de compte bancaire. Inséré par une loi du 18 juin 2018 qui met en œuvre le règlement européen 655/2014, l’article 1447/1 permet aux créanciers qui souhaitent procéder à une saisie-arrêt conservatoire d’obtenir des informations concernant les comptes bancaires de leur débiteur. L’obtention de ces informations est précédée d’une demande auprès du juge des saisies. Pour autant que les conditions prévues à l’article 1447/1 soient remplies, celui-ci charge alors la Chambre nationale des huissiers de justice de demander les informations relatives aux comptes bancaires auprès du point de contact central des comptes et contrats financiers de la Banque Nationale de Belgique. Dans quelles conditions peut-on solliciter cette information ? Le juge des saisies fait droit à la requête du créancier dans deux hypothèses : 1) Le créancier a obtenu une décision judiciaire, une transaction judiciaire ou un acte authentique exécutoire et a des raisons de croire que son débiteur détient un ou plusieurs comptes auprès d’une banque en Belgique, mais ne connait pas le nom ou l’adresse de la banque, ni le code IBAN, BIC ou un autre numéro bancaire permettant d’identifier la banque. 2) Le créancier a obtenu une décision judiciaire, une transaction judiciaire ou un acte authentique qui n’est pas encore exécutoire mais (i) le montant devant faire l’objet de la saisie-arrêt conservatoire est important compte tenu des circonstances, (ii) le créancier fourni suffisamment d’éléments de preuve pour convaincre le juge qu’il est urgent d’obtenir des informations relatives aux compte parce qu’il existe un risque qu’à défaut de ces informations le recouvrement ultérieur de sa créance soit mis en péril et entraine une détérioration importante de sa situation financière. La requête produite par le créancier doit donc en tout cas justifier les raisons pour lesquelles le créancier pense que le débiteur détient un ou plusieurs comptes auprès d’une banque en Belgique. Il est également intéressant de noter que conformément à l’article 1447/2 du code judiciaire, le juge des saisies peut assortir son autorisation d’une constitution de garantie de la part du créancier pour parer la situation de recours abusif à la procédure. Quel est l’intérêt d’une telle mesure ? Le nouvel article 1447/1 du code judiciaire apporte deux avancées majeures au système belge en matière de saisie-arrêt conservatoire. Premièrement, il met un terme à l’opacité des avoirs bancaires, fontaine de jouvence des débiteurs cherchant à échapper aux poursuites de leurs créanciers. Deuxièmement, il permet ainsi de rétablir l’équilibre entre les créanciers et l’administration fiscale qui était jusqu’alors la seule autorisée à utiliser cette précieuse source d’information. Obligation de recourir à la saisie conservatoire En dépit des nombreuses critiques faites à cet égard, ce mécanisme prévoit un recours obligatoire à une procédure de saisie-arrêt conservatoire soumise à l’autorisation préalable du juge des saisies et ce même lorsque le créancier est déjà nanti d’un titre immédiatement exécutoire. D’une part, on peut s’interroger sur la cohérence d’un tel mécanisme quand on sait que depuis la loi pot-pourri du 19 octobre 2015, l’article 1414 du code judiciaire prévoit expressément que tout les jugements, même non-exécutoires, tiennent lieu d’autorisation de saisir conservatoirement pour les condamnations prononcées, à moins qu’il n’en ait été autrement décidé. Obligation d’obtenir une autorisation du juge des saisies L’obligation d’obtenir l’autorisation du juge des saisies est encore plus étonnante lorsque le créancier est déjà nanti d’un titre immédiatement exécutoire. Ce mécanisme crée donc à nouveau une distinction injustifiée entre les avoirs bancaires du débiteurs et ses autres actifs. … Mais obligation de disposer d’un « titre »! Enfin, il est regrettable que les investigations sur les avoirs bancaires et la saisie-conservatoire de ceux-ci ne soient permises qu’au créancier nanti d’un titre consacrant sa créance. C’est en effet avant ou pendant la procédure au fond que la saisie des avoirs bancaires présenterait le plus d’utilité. Le mécanisme n’en est encore qu’à ses débuts et il faudra encore attendre la mise en production du « PCC2 » ou le « point de contact central des comptes et contrats financiers » qui sera une extension au fichier central des avis de saisie permettant une centralisation et un contrôle des demandes faites auprès de la Banque Nationale de Belgique. Les créanciers devront donc encore un peu patienter avant de profiter pleinement de ce nouvel outil que lui offre le code judiciaire. Une chose est sûre, ils devront à l’avenir être particulièrement attentif aux conditions de l’article 1447/1 et à la rédaction de leurs requêtes devant le Juge des saisies.

Responsabilité du dirigeant dont l’entreprise est en faillite

La responsabilité du dirigeant d’une entreprise en faillite peut être engagée par le curateur En matière de responsabilité, les possibilités d’actions du curateur de faillites sont multiples : en fonction des irrégularités relevées, soit le curateur agira sur la base du droit commun de la responsabilité, soit son action sera fondée sur le Code des sociétés et des associations, ou encore il assignera le dirigeant sur pied des actions spécifiques prévues par le Livre XX du Code de droit économique. Ces diverses actions ne sont pas exclusives l’une de l’autre, et peuvent fonder, ensemble ou séparément, la condamnation du dirigeant à supporter jusqu’à l’intégralité du passif de la faillite (c’est-à-dire les dettes de la société). Nous nous limiterons à l’examen des actions propres au droit de l’insolvabilité, prévues aux articles XX.224 et suivants de droit économique, à l’exception des autres actions en responsabilité, notamment celles du fait du non-paiement répété du précompte professionnel et de la TVA dont les fondements légaux se trouvent en dehors du Code de droit économique. Comblement de passif pour faute grave Comportement visé Lorsqu’un dirigeant de droit ou de fait a commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite, le curateur – ou un créancier pour le compte de la masse, dans l’hypothèse où le curateur n’assigne pas le dirigeant en comblement de passif et/ou ne poursuit pas l’instance en lieu et place du créancier – peut engager la responsabilité de ce dirigeant, devant le tribunal de l’entreprise qui a ouvert la procédure d’insolvabilité. Conditions Cette procédure ne peut aboutir que si le curateur ou le créancier démontre que le dirigeant a commis une faute grave et caractérisée. La jurisprudence qualifie généralement les faits suivants de fautes graves et caractérisées : absence de comptabilité probante, emplois non déclarés, utilisation d’une double comptabilité (une déclarée et une autre non déclarée), désintérêt du dirigeant pour ses affaires, prélèvement abusif en comptes courants, crédit artificiel par le non-paiement systématique des dettes institutionnelles, organisation frauduleuse d’insolvabilité, etc. Ces fautes doivent avoir contribué à la faillite, sans qu’il soit nécessaire, dans le chef du curateur ou du créancier, de prouver le lien causal entre la faute et l’insuffisance d’actif dont le dirigeant est présumé responsable. Les fautes graves et caractérisées reprochées au dirigeant ne doivent pas être (l’unique) cause de la faillite, dès lors qu’elles y auront « notamment » contribué. Exemple classique : l’absence de comptabilité contribue à la faillite de l’entreprise, dès lors qu’elle ne permet pas au dirigeant de prendre conscience de l’état financier de l’entreprise et de poser les actes nécessaires au redressement de celle-ci, de sorte qu’il sera présumé responsable de l’insuffisance d’actif. Cette action n’est pas applicable lorsque l’entreprise en faillite a réalisé au cours des trois exercices qui précèdent la faillite ou au cours de tous les exercices si l’entreprise a été constituée depuis moins de trois ans, un chiffre d’affaires moyen inférieur à 620 000€ HTVA et lorsque le total du bilan du dernier exercice n’a pas dépassé 370 000€. Il appartient au dirigeant de démontrer que l’entreprise répond à cette condition d’exclusion pour que sa responsabilité ne puisse pas être engagée sur base de cette action, ce qui peut s’avérer difficile lorsque la comptabilité de la société est inexistante ou non probante. Dédommagement Si les conditions de l’article XX.225, §1er du Code de droit économique sont réunies, le ou les dirigeants de droit ou de fait de l’entreprise pourront être condamnés par le Tribunal de l’entreprise, solidairement ou non, au paiement de tout ou partie des dettes de l’entreprise, à concurrence de l’insuffisance d’actif. Notons que les plafonds de responsabilités fixés à l’article 2 :57 CSA ne seront pas applicables dans l’hypothèse d’une action en comblement de passif. Poursuite déraisonnable de l’activité (« wrongful trading ») Comportement visé Lorsque le dirigeant (de droit ou de fait) qui savait ou devait savoir qu’il n’y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou ses activités et éviter une faillite, n’a pas fait aveu de faillite, sa responsabilité peut être mise en cause par le curateur, uniquement. Conditions Pour rappel, la loi impose à l’entreprise (et donc à ses dirigeants) de faire aveu de faillite dans le mois de la cessation des paiements. L’objectif annoncé est de limiter le passif qui se créerait lors de l’exploitation d’une entreprise qui n’a plus aucune perspective, et qui se trouve de facto en situation d’insolvabilité. Le dirigeant doit donc prendre toutes les mesures nécessaires pour s’informer de la situation financière de sa société, et prendre les initiatives qui s’imposent quant à la continuité. En particulier, si la société est en état de cessation de paiement, il doit faire aveu de faillite. Pour aboutir, cette action nécessite de démontrer que le dirigeant ne s’est pas comporté comme un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, alors qu’il savait – ou devait savoir – à un moment donné antérieur à la faillite, qu’il n’y avait manifestement plus de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou ses activités, et éviter une faillite. Dédommagement À défaut d’aveu de faillite dans les temps, le dirigeant peut être tenu à l’aggravation du passif depuis le moment où il avait, ou aurait dû avoir, connaissance de la situation irrémédiable de l’entreprise devenue alors insolvable et le moment où l’entreprise a été déclarée en faillite, ainsi que de la diminution de l’actif (stocks vendus dans l’intervalle …) pendant cette même période. La responsabilité du dirigeant du fait du non-paiement des cotisations de sécurité sociale (ONSS) Comportement visé La responsabilité personnelle du dirigeant pourra être retenue par le Tribunal de l’entreprise si ce dirigeant a été impliqué, au cours de la période de 5 ans qui précède l’ouverture de la faillite, dans au moins deux faillites ou liquidations à l’occasion desquelles des dettes de sécurité sociale n’ont pas été honorées. Conditions Cette action spécifique ouverte à l’ONSS et au curateur, prévue à l’article XX.226 du Code de droit économique, ne peut être diligentée que dans l’hypothèse où l’entreprise

La faillite : trois croyances démystifiées

Le cadre La crise sanitaire et ses conséquences sur les entreprises ont mis en lumière le risque de faillite pour énormément d’entreprises (sociétés, ASBL, personnes physiques, …). Trois idées reçues circulent généralement autour de la faillite et méritent d’être démystifiées. Les idées reçues La faillite est une sanction qui n’arrive qu’aux autres Rappelons que la faillite est l’état de l’entreprise qui a cessé ses paiements de manière persistante (c’est-à-dire qu’elle ne paie plus ses dettes) et qui a perdu son crédit auprès d’au moins un de ses créanciers. Ainsi, une entreprise sera en état de faillite, lorsqu’un ou plusieurs créanciers (fournisseur, banque, institutionnel, etc) refusent de patienter davantage quant au règlement de leurs créances, tandis que cette entreprise n’est pas en mesure de faire face à son passif exigible, parce qu’elle n’a aucune perspective concrète de refinancement et/ou que ses activités ne lui permettent pas de générer des liquidités suffisantes pour financer celles-ci et assurer le règlement des dettes échues. Face à cette situation, le Tribunal de l’entreprise devra constater l’état de faillite après avoir été saisi soit par l’entreprise elle-même (qui aura introduit son aveu de faillite via l’application REGSOL), soit sur citation d’un créancier ou du Ministère public (notamment). Le mythe de la faillite qui serait le fait d’un dirigeant malhonnête ou qui aurait mal géré les affaires de son entreprise, et dont la faillite interviendrait à ce titre comme sanction, est éculé. Les causes de l’état de faillite peuvent être multiples, et surtout étrangères à une éventuelle mauvaise gestion du dirigeant : maladie (burn-out, …) du dirigeant, départ de personnes clés, marché en mutation, perte d’un gros client, lockdown, … Certains évènements de la vie des affaires peuvent en effet mettre en péril la continuité de l’entreprise de manière irrémédiable, sans qu’il soit nécessaire de rechercher une action fautive dans le chef du futur failli ou du dirigeant d’entreprise. Ces faillites malheureuses constituent la majorité des dossiers. Il ne suffit donc pas d’avoir géré son entreprise en bon père de famille pour ne jamais connaître d’état de faillite. Il ne faut pas non plus considérer la survenance d’une faillite comme un échec qui renverrait à l’idée que cela aurait pu être évité alors que bon nombre de facteurs susceptibles de causer une faillite sont imprévisibles et échappent au contrôle de l’entreprise ou de son dirigeant. Encore plus à l’heure actuelle et aussi longtemps que les mécanismes d’aides et d’accompagnement des entreprises en difficulté seront insuffisants, il convient de changer de paradigme : la faillite ne doit plus être perçue comme une sanction ou un échec, mais plutôt comme un outil – et rien que cela – pour la salubrité économique en permettant à l’entreprise, qui ne parvient plus à respecter les règles du marché et qui ne pourrait assurer sa continuité (via une restructuration ou un PRJ, par exemple), de mettre fin à ses difficultés et éviter que celles-ci n’entraînent des effets en cascade sur les autres acteurs économiques. Une fois en faillite, le curateur est habilité à tout saisir Ce mythe persistant pourrait constituer un obstacle au dépôt de l’aveu de faillite de l’entreprise. Or, la situation est très différente selon que l’entreprise est une société à responsabilité limitée (SRL, SA, …) ou une personne physique, voire une entreprise à responsabilité illimitée. Si l’entreprise est une société à responsabilité limitée, les actionnaires ne sont tenus qu’à concurrence de leurs apports, c’est-à-dire le montant qu’ils se sont engagés à mettre à disposition de la société (anciennement le capital de la société). Un curateur ne pourra donc vendre que les biens qui appartiennent à la société, sauf exception. Parmi ces exceptions, relevons l’hypothèse où le curateur parvient à démontrer devant le Tribunal de l’entreprise que les dirigeants ont commis des fautes graves et caractérisées qui ont contribué à la faillite (absence de comptabilité, chiffre d’affaires non déclaré, travailleurs non déclarés, …) : ceux-ci devront alors supporter tout ou partie du passif, en fonction de l’appréciation du Tribunal. Il en irait de même en cas d’aveu de faillite tardif ou lorsque les dirigeants ne parviennent pas à renverser certaines présomptions de responsabilités instituées par le législateur. Dans l’hypothèse d’une société à responsabilité illimitée, le patrimoine des actionnaires qui ont reconnu leurs engagements illimités sera affecté au remboursement des dettes de la société. Si l’entreprise est exercée en personne physique, le curateur pourra vendre l’essentiel des actifs du failli (maison, voiture, ordinateurs, …), sauf ce qui est déclaré insaisissable ou sans valeur marchande (chaises, tables, jouets des enfants, nécessaire pour cuisiner, …). Dans cette hypothèse, le solde des dettes qui ne serait pas payé par la vente des actifs du failli pourrait être effacé, si le failli n’a commis aucune faute grave et caractérisée ayant contribué à sa faillite, et ce, pour autant qu’il en ait fait la demande (requête en effacement). Après la faillite, l’entrepreneur ne peut plus travailler Ce mythe est également considéré, à tort, comme un motif justifiant qu’un entrepreneur ne fasse pas aveu de faillite. La faillite n’implique en effet aucune restriction au travail pour le futur (sauf exception, voir infra), pour autant bien entendu que le failli bénéficiait des accès à sa profession et que sa faillite n’entraîne pas d’interdiction de l’ordre professionnel dont il émanerait. Le dirigeant d’une entreprise en faillite ou le failli en personne physique peut immédiatement reprendre une activité professionnelle, quel que soit le statut (indépendant, salarié, fonctionnaire). Dans certaines circonstances, le dirigeant d’une entreprise en faillite ou le failli en personne physique peut reprendre une activité identique, moyennant, par exemple, la reprise du stock et des outils de production, ainsi que des travailleurs, voire la reprise du nom commercial et des droits de propriété intellectuelle. Une telle reprise se négocie généralement avec le curateur. Cependant, tant le Tribunal correctionnel (en cas d’infractions liées à l’état de faillite) que le Tribunal de l’entreprise (en cas de fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite), peuvent ordonner une interdiction (temporaire) ayant pour effet d’empêcher l’entrepreneur de diriger à nouveau une

Le régime fiscal des droits d’auteur

Le régime fiscal favorable appliqué à la rémunération qui résulte de la (con)cession des droits d’auteur et des droits voisins n’est pas récent mais il trouve un écho important dans les entreprises qui font appel à des collaborateurs (employés ou indépendants) créatifs. Ces collaborateurs qui sont les créateurs de programmes informatiques, de sites web, de logos, designs ou tout simplement de produits vendus par leurs entreprises, peuvent bénéficier d’un régime fiscal favorable pour la rémunération relative à la (con)cession de leurs droits d’auteurs. Il est donc intéressant de bien comprendre le fonctionnement de la règlementation fiscale afin de promouvoir la créativité des entreprises tout en exploitant le caractère attrayant de cette forme de rémunération. Pour bien (con)céder les droits, le contrat de cession est la clé Depuis l’adoption de la loi du 16 juillet 2008, l’article 17, §1er, 5° du CIR92 prévoit que sont imposables à titre de revenus de capitaux et biens mobiliers, les revenus issus de la (con)cession de droits d’auteur et de droits voisins ainsi que les licences légales et obligatoires, visées dans le livre XI du CDE. Il est important de noter que la nature première de ces revenus est donc mobilière. Les revenus découlant de la cession des droits patrimoniaux de l’auteur ne sont pas des revenus professionnels bénéficiant d’un régime dérogatoire. Comme il ne s’agit pas d’un régime dérogatoire, c’est à l’administration fiscale d’apporter la preuve que les conditions légales autorisant la requalification en revenus professionnels sont réunies. La rédaction du contrat de (con)cession des droits d’auteurs trouve alors toute son importance. En effet, lorsque l’administration fiscale vérifie si les revenus déclarés comme revenus de droits d’auteur sont correctement imposés, elle s’attarde principalement sur la convention de (con)cession. L’administration fiscale applique un raisonnement en trois temps : Enfin, l’entreprise qui entend modifier ses contrats pour permettre à ses collaborateurs de bénéficier de ce régime fiscal favorable devra encore être attentive à certains éléments. Premièrement, le législateur a instauré un plafond (37.500 €, indexés à 62.090 € pour l’exercice d’imposition 2021) au-delà duquel la rémunération sera requalifiée en revenus professionnels. Deuxièmement, si un contrat de travail ou un contrat d’entreprise préexiste à la convention de (con)cession des droits d’auteur, la rémunération ordinaire ne peut être diminuée au profit d’une rémunération d’auteur. Rester attractif pour ses collaborateurs créatifs passe donc nécessairement par une rédaction parfaite des contrats de (con)cession !

Comment dissoudre et liquider son ASBL ?

Cadre général Les ASBL font partie intégrante du tissu social et économique. Qu’elles poursuivent un but économique ou qu’elles ne procurent ou ne distribuent aucun service ou bien sur le marché, ASBL sont bien des entreprises et sont tenues, à ce titre, de respecter le cadre légal issu du Code des sociétés et des associations, ainsi que les dispositions applicables aux entreprises (pensons notamment aux dispositions du Livre VI du Code de droit économique pour les ASBL concernées, ou le Livre XX du même Code applicable à toutes les ASBL, sans distinction aucune). Comme toute entité juridique, il est parfois nécessaire d’y mettre fin. Pour des raisons propres à l’association elle-même (disparition de l’objet social, absence de subside, difficultés de trésorerie, etc.) ou propres à ses administrateurs, il est nécessaire de mettre fin à l’association, soit en déposant l’aveu de faillite de celle-ci (si les conditions sont réunies), soit en procédant à sa dissolution volontaire avec ou sans liquidation. À l’instar des sociétés, l’ASBL pourrait également être citée en faillite ou en dissolution judiciaire, en matière telle que la fin de l’ASBL pourrait également être du fait d’un tiers (par exemple, un créancier), du Parquet ou de la Chambre des entreprises en difficulté du Tribunal de l’entreprise territorialement compétent. En tant qu’entreprises au sens du Code de droit économique, des règles particulières de gestion s’imposent aux ASBL et à leurs dirigeants. Les dirigeants d’ASBL doivent dès lors être particulièrement attentifs au respect de ces (nouvelles) obligations de gestion. Ils doivent notamment veiller à mettre fin à l’ASBL de manière adéquate et adaptée, afin d’éviter que l’ASBL continue d’exister sans que ces activités se poursuivent (ASBL « coquille vide »). À défaut, la responsabilité personnelle des dirigeants pourrait être engagée, tant par un liquidateur que par un curateur, le cas échéant. Causes de dissolution Le Code des sociétés et des associations (CSA) modernise les dispositions relatives à la dissolution et à la liquidation des ASBL. Le CSA définit trois causes de dissolution spécifiques aux ASBL : Nous n’abordons ici que l’hypothèse de la dissolution volontaire. Dissolution volontaire : une décision de l’Assemblée générale L’ASBL peut être dissoute, à tout moment, par décision de l’Assemblée générale des membres. Cette décision doit être précédée d’une convocation spéciale émanant de l’organe d’administration de l’association qui indique avec précision la volonté de procéder à la dissolution. Pour les grandes associations, la proposition de dissolution doit faire l’objet d’un rapport établi par l’organe d’administration, auquel devra être joint un état contrôlé résumant la situation active et passive de l’association, clôturé à une date ne remontant pas à plus de trois mois avant l’Assemblée appelée à se prononcer sur la proposition de dissolution. Cet état devra être contrôlé par le commissaire, qui devra spécialement indiquer dans son rapport s’il donne une image fidèle de la situation de l’association. Une copie des rapports établis par l’organe d’administration et du commissaire sur l’état comptable sera communiquée aux membres. À défaut, la décision de l’Assemblée générale sera nulle. Dissolution avec ou sans liquidation La dissolution peut soit être suivie par une liquidation, soit être dissoute et liquidée en un seul acte. Dissolution avec liquidation Quorum de présence : Sans préjudice de conditions plus sévères imposées par les statuts de l’association, deux tiers des membres doivent être présents ou représentés à l’Assemblée générale appelée à se prononcer sur la proposition de dissolution. Dans l’hypothèse où l’association ne réunit pas ce quorum, une seconde convocation à une nouvelle Assemblée est adressée aux membres. Cette Assemblée, qui ne pourra être tenue dans un délai inférieur de 15 jours, statuera valablement, quel que soit le nombre de membres présents ou représentés. Quorum de vote : Sans préjudice de conditions plus sévères imposées par les statuts de l’association, la décision de dissolution requiert un vote favorable d’une majorité des quatre cinquièmes des voix des membres présents ou représentés, sans qu’il soit tenu compte des abstentions au numérateur, ni au dénominateur. Désignation d’un liquidateur et opérations de liquidation : En cas de dissolution suivie par une liquidation, l’assemblée générale doit désigner un liquidateur. Le liquidateur a pour mission de liquider l’ASBL, c’est-à-dire notamment réaliser les actifs de l’ASBL, en vue de désintéresser ses éventuels créanciers. Dans le cadre de sa mission, le liquidateur représente l’ASBL à l’égard des tiers, y compris en justice. Dans l’hypothèse où l’actif est présumé être insuffisant pour désintéresser le passif, ou s’il s’agit d’une grande association, la désignation du liquidateur devra être confirmée par le Président du Tribunal de l’entreprise. En cours de liquidation, et au moment de la proposition de clôture de celle-ci, l’Assemblée se prononce sur l’approbation des comptes. Elle statue ensuite par un vote spécial sur la décharge des liquidateurs et, le cas échéant, du commissaire ainsi que sur la clôture de la liquidation. Le liquidateur veillera au préalable à obtenir du Président du Tribunal de l’entreprise l’homologation du plan de répartition des actifs entre les différentes catégories de créanciers, dans l’hypothèse d’une liquidation déficitaire ou dans le cas de la dissolution de grandes associations. Affectation du solde de la liquidation : À défaut de dispositions statutaires, l’affectation du solde de la liquidation est déterminée par l’assemblée générale de l’ASBL, étant entendu que le solde de la liquidation ne peut être distribué ni directement ni indirectement aux membres ou aux administrateurs de celle-ci. Le passif de l’association doit être entièrement apuré avant de procéder à l’affectation du solde de la liquidation. À défaut de décision de l’Assemblée générale ou de l’organe désigné dans les statuts, le liquidateur donne au solde de la liquidation une affectation qui se rapproche autant que possible du but en vue duquel l’association a été constituée. Les membres, les tiers intéressés et le ministère public peuvent se pourvoir devant le tribunal contre la décision des liquidateurs. Dissolution et liquidation en un seul acte Quorum de présence et de vote : La dissolution et liquidation de l’association dans un seul acte est possible pour autant que tous les membres de l’association soient présents ou

Télétravail obligatoire : conditions et conséquences

L’arrêté ministériel du 1er novembre 2020 modifiant l’arrêt ministériel du 28 octobre 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus remet en place l’obligation du télétravail à domicile, dans toutes les entreprises, associations et services, jugées non essentielles (mais qui ne doivent pas obligatoirement fermer), pour tous les membres du personnel, SAUF si c’est impossible en raison : Lorsque le télétravail est possible, cette obligation a deux conséquences importantes : Mais quelles sont les obligations à respecter lorsque : Par ailleurs, le télétravail engendre un certain nombre d’obligations à charge de l’employeur en termes d’indemnisation des frais liés au télétravail. (3) 1) Vous êtes une entreprise et n’êtes pas en mesure d’appliquer du télétravail ? Vous devrez mettre en place et respecter les mesures suivantes : Il existe également une checklist à destination des employeurs pour les aider à mettre en place les mesures recommandées :https://emploi.belgique.be/sites/default/files/content/documents/Coronavirus/Checklist-guidegenerique.docx Si l’entreprise ne respecte pas ses obligations et si elle oblige un travailleur à se rendre au travail alors que le télétravail serait possible, le travailleur est en droit de contacter les services suivants, selon cet ordre de priorité : 2) Vous êtes travailleur et vous devez respecter une quarantaine ? Votre situation sera différente selon que le télétravail peut être appliqué au sein de l’entreprise En tant que travailleur, si vous êtes : Cette situation engendre des conséquences différentes selon que l’entreprise sait mettre en place du télétravail : 3) L’indemnisation des frais liés au télétravail Les indemnités dues dans le cadre du télétravail ne sont pas à confondre avec celles prévues pour le « travail à domicile ». Il existe trois réglementations différentes prévoyant la possibilité de travailler depuis son domicile : Les règles concernant le remboursement des frais sont différentes pour ces trois types de « travail à domicile » : Dans un récent arrêt du 5 octobre 2020, la Cour de Cassation s’est prononcée sur la différence entre le travail à domicile et le télétravail structurel en matière de remboursement des frais, en décidant que le simple défaut de contrat de télétravail écrit ne permettait pas d’être automatiquement qualifié de travailleur à domicile. Ainsi, dès que le travailleur peut être qualifié de télétravailleur parce qu’il répond à cette définition, seule la législation sur le télétravail s’applique et il ne peut donc prétendre au bénéfice des 10% de sa rémunération à titre de remboursement des frais de télétravail. (Cass., 5 octobre 2020, n°S.19.0008.N, www.juridat.be) Notre équipe d’avocats se tient à votre entière disposition pour vous aider à comprendre votre situation concrète et vous conseiller utilement.

Réduction de l’indemnité de remploi : que dit la Cour de Cassation ?

1. Indemnité de remploi : contexte En matière d’indemnité, l’article 1907 bis du Code civil a assurément fait couler beaucoup d’encre, notamment depuis l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 7 août 2013 confirmant l’application exclusive de cette disposition aux prêts à intérêts, à l’exclusion des ouvertures de crédit. Depuis, le législateur est également intervenu pour limiter le montant de l’indemnité que peut réclamer la banque aux crédités à d’autres crédits : crédits à la consommation (VII.96 du Code de droit économique) ; crédit hypothécaire (article VII.147 du Code de droit économique) ; crédit aux « PME » octroyés après 10 janvier 2014 (loi du 21 décembre 2013 relative au financement des PME, qui définit ce qu’il y a lieu d’entendre par PME). Pour le reste, seul l’article 1907 bis du Code civil pourrait trouver à s’appliquer. La question résidait dès lors dans la définition à donner au prêt à intérêt, opposé à l’ouverture de crédit. 2. Définition de l’ouverture de crédit et du prêt à intérêts : arrêts du 27 octobre 2011 et du 24 juin 2013 Les premiers arrêts de la Cour de cassation en matière de funding loss (c’est à dire indemnité de remploi) ont essentiellement visé à définir l’ouverture de crédit, puis le prêt à intérêts. Ainsi, dans son arrêt du 27 octobre 2011, la Cour confirme la définition donnée à l’ouverture de crédit par la cour d’appel estimant qu’il s’agit « d’un compte courant par lequel une certaine ligne de crédit était autorisée et qui à tout moment, durant l’exécution de la convention, pouvait présenter un débit ou un crédit aléatoire et par lequel le donneur de crédit met à disposition d’un preneur de crédit ses capacités de crédit, le preneur de crédit pouvant y faire appel selon ses besoins » (traduction libre). Ne peut donc, selon la Cour, être qualifiée d’ouverture de crédit la convention relative à « un montant déterminé, pour une durée déterminée, moyennant un intérêt déterminé, avec des échéances de remboursement fixes » (traduction libre). Dans son arrêt du 24 juin 2013, la Cour de cassation a confirmé la définition donnée par la Cour d’appel aux prêts à intérêts : il s’agit d’avances consenties « par la remise unique d’une somme fixe, remboursable à terme fixe par trimestrialités constantes » et alors que « si la défenderesse avait voulu obtenir une nouvelle avance à terme fixe dans le cadre de la convention d’ouverture de crédit, une nouvelle convention aurait dû être signée à cet effet ». 3. Origine du remboursement anticipé : arrêts du 24 novembre 2016 et du 14 mars 2019 Rejoignant en réalité une thèse déjà globalement admise par la doctrine et certains juges du fond (et d’ailleurs évoquée par la Cour de cassation dans son arrêt du 24 juin 2013, qui constate que ce motif de la cour d’Appel n’est pas critiqué), la Cour de cassation a confirmé dans son arrêt du 24 novembre 2016 qu’en présence d’un prêt à intérêt, l’article 1907bis du Code civil s’applique à toute indemnité réclamée par le prêteur en cas de remboursement anticipé total ou partiel. En l’espèce, la banque objectait qu’elle sollicitait le paiement d’une indemnité en contrepartie de sa renonciation à exiger la poursuite du contrat et pour l’indemniser de sa perte ; qu’il ne s’agissait donc pas d’une indemnité de remploi visée par l’article 1907bis du Code civil. La Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence dans un second arrêt du 14 mars 2019 : l’article 1907bis du Code civil « s’applique à toute indemnité réclamée par le prêteur en cas de remboursement anticipé total ou partiel d’un prêt à intérêt, alors même que la convention de prêt exclut un tel remboursement anticipé ». 4. Clauses compatibles avec la qualification d’ouverture de crédit : arrêt du 27 avril 2020 Malgré ces différentes interventions de la Cour de cassation, le débat relatif à la qualification ou non de conventions de crédits en prêt à intérêt a perduré. Un critère semblait se dégager : celui de la liberté de prélèvement dont bénéficie le crédité, dont l’absence est incompatible avec une ouverture de crédit. Ainsi, certaines dispositions contractuelles pouvaient, selon certains juges, être considérées comme étant de nature à restreindre la liberté de prélèvement au point de devoir écarter la qualification d’ouverture de crédit : crédit destiné à un but déterminé, période de prélèvement imposée, commission de réservation sur les montants non encore prélevés, sanction de la non-utilisation du crédit, absence de possibilité de reprise d’encours sans accord de la banque, … La Cour de cassation est finalement intervenue le 27 avril dernier, en validant la compatibilité de certaines clauses avec une qualification d’ouverture de crédit. Elle confirme, dans un premier temps, les définitions à donner aux contrats de prêt et d’ouverture de crédit : le prêt est un contrat réel «par lequel le donneur de crédit met à disposition d’un preneur une somme d’argent déterminée, ce dernier s’engageant à la rembourser, le cas échéant majorée d’intérêts » ; alors que l’ouverture de crédit est un contrat « consensuel et bilatéral, par lequel le donneur de crédit met à disposition, temporairement et à concurrence d’un montant déterminé, soit des fonds, soit une ligne de crédit. Le crédité peut faire usage du crédit par un ou plusieurs prélèvements, sans obligation d’utilisation » (traduction libre). Elle expose ensuite, sur base de ces définitions, que la circonstance qu’une indemnité est due en cas de non-prélèvement des fonds, que le crédité doive justifier la destination des fonds et que la réutilisation des fonds ne soit possible qu’avec autorisation de la banque ; de même que l’existence d’un tableau d’amortissement n’excluent désormais de manière certaine pas la qualification d’ouverture de crédit. 5. Définition du prêt : arrêt du 18 juin 2020 Dans son second arrêt de 2020 sur le sujet, la Cour de cassation confirme à nouveau ses définitions du prêt qui, rappelle la Cour, a bien un caractère réel et considère qu’un prélèvement dans le cadre d’une ouverture de crédit n’implique pas ipso facto l’existence d’un

Contrefaçon en matière de marques : similitude entre les produits ou services en cause

La Cour de cassation a rendu, le 6 mars 2020, un intéressant arrêt rappelant certains principes en matière de contrefaçon de marques Benelux. Le litige opposait Caterpillar et une société de droit luxembourgeois. La première reprochait à la seconde de porter atteinte à sa marque « Cat » en commercialisant des produits sous le signe « Tigercat ». Il s’agit donc d’un cas de contrefaçon visé à l’article 2.20.1 (b) de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle qui permet au titulaire d’une marque d’interdire l’usage « d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de lu similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque ». La Cour d’appel de Liège avait jugé la contrefaçon établie et la Cour de cassation a été saisie d’un pourvoi par l’entreprise contrefaisante. L’un des griefs invoqués visait la décision de la Cour d’appel quant à la similarité entre les produits. Le moyen était tiré du principe de spécialité de la marque. Selon le demandeur, « le titulaire de la marque ne peut interdire l’usage d’un signe similaire à celui qu’il a enregistré en tant que marque que dans la mesure où le signe litigieux est utilisé pour la commercialisation de produits ou de services similaires ou identiques à ceux pour lesquels il a obtenu l’exclusivité grâce au dépôt de sa marque et de son enregistrement ». En conséquence, « afin de respecter la règle de spécialité et la règle de territorialité des marques, l’arrêt attaqué aurait dû opérer la comparaison entre, d’une par les produits couverts par les enregistrements de la défenderesse et, d’autre part les machines forestières commercialisées par la demanderesse ». En clair, selon le demandeur en cassation, la protection conférée par l’enregistrement ne porte que sur les produits pour lesquels elle est enregistrée (et, en définitive, le secteur d’activités pour lesquels ils sont destinés), plutôt que sur les produits pour lesquels elle est effectivement utilisée. La Cour d’appel avait considéré, au sujet de la similitude entre les produits, qu’« il ne peut être contesté que Carterpillar et Tigercat vendent des produits similaires, de par leur nature, leur aspect extérieur et le marché auquel ils sont destinés ». D’une part, les conceptions techniques et aspects extérieurs des machines-outils commercialisées par les parties sont similaires, y compris dans la couleur (Tigercat se défendait d’avoir choisi arbitrairement la couleur jaune, arguant qu’il s’agissait d’un impératif de sécurité). D’autre part, le marché concerné est similaire. La Cour valide ainsi le raisonnement de Caterpillar selon lequel « il existe de la sorte un chevauchement entre les publics concernés par les produits pour lesquels les marques en conflit sont respectivement enregistrées ou utilisées ». Selon la Cour d’appel, il ne fait pas de doute que « les produits sont concurrents, la circonstance que Caterpillar fabrique et commercialise des engins de génie civil autres que ceux destinés à un travail en forêt n’est pas de nature à rendre marginale la similitude des machines vendues sous le signe « Tigercat » de celle de la gamme spécifique de Caterpillar ». Les produits concernés sont donc similaires, de même que les signes en cause, et le risque de confusion a été jugé établi. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi diligenté par la société luxembourgeoise. Après avoir rappelé le principe de l’article 2.20.1 de la CBPI, la Cour de cassation fonde son raisonnement sur l’enseignement de l’arrêt C-39/97 de la Cour de justice de l’Union européenne du 29 septembre 1998. La Cour de justice avait décidé que « pour apprécier la similitude entre les produits ou services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services » et que « ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire ». La Cour de cassation déduit principalement des termes « en particulier » utilisés par la Cour de justice que cette liste de facteurs n’est qu’indicative, le juge devant apprécier la similitude entre les produits en cause « en tenant compte des facteurs qu’il estime pertinents ». Partant, selon la Cour, « la circonstance que l’enregistrement de la marque ne mentionne pas que les produits couverts sont utilisés dans un secteur d’activités identique à celui dans lequel sont utilisés les produits commercialisés par le tiers n’implique pas en soi qu’il n’existerait aucune similitude entre ces produits ». En conséquence, le « chevauchement entre les publics concernés » tel que relevé par la Cour d’appel, couplé en l’espèce aux similitudes d’aspect des produits suffit à considérer que les produits sont similaires.

Droit des sociétés – abus de biens sociaux

L’abus de biens sociaux : l’état de nécessité du dirigeant d’entreprise n’est pas une excuse 1) Introduction Si la crise sanitaire relative au Covid-19 n’est pas encore terminée, force est de constater que les conséquences économiques du confinement se font déjà ressentir pour un nombre significatif de dirigeants d’entreprises. Dans un contexte de survie, le dirigeant peut être amené à emprunter de l’argent à sa société. Or, dans certaines circonstances, cette pratique pourrait être considérée comme abusive et sanctionnée au titre d’un abus de biens sociaux, délit sanctionné par l’article 492bis du Code pénal. Il convient donc de l’informer sur ce qui constitue un tel délit, ou non et, de manière plus générale, sur les risques encourus en cas de confusion entre son propre patrimoine privé et celui de la société. 2) Notion La qualification d’abus de biens sociaux est subordonnée à la réunion de quatre conditions cumulatives, éléments constitutifs de l’infraction : Tant la doctrine que la jurisprudence sont unanimes quant à l’interprétation de la notion « d’intention frauduleuse », élément moral de l’infraction. Elle doit être caractérisée. Il s’agit d’un dol spécial c’est-à-dire que l’auteur doit avoir agi avec une intention frauduleuse et à des fins personnelles, directement ou indirectement, tout en sachant que l’usage fait des biens de la personne morale était significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de celle-ci et à ceux de ses créanciers ou autres associés. 3) La nécessité de survivre n’exclut pas l’intention frauduleuse : Arrêt de la Cour de cassation du 18 mars 2020 Dans un arrêt du 18 mars 2020, la Cour de Cassation a indiqué que l’intention frauduleuse, ne pouvait être légalement écartée par le seul fait que le gérant, en effectuant des prélèvements sur la trésorerie de la société, répondait à la nécessité d’assurer sa propre subsistance. L’Avocat Général ayant conclu dans cette affaire n’a toutefois pas rendu un avis aussi tranché. Il estimait que les éléments de fait de la cause étaient susceptibles de faire naître un doute sérieux quant à l’existence de l’intention frauduleuse de se procurer un avantage illicite, c’est-à-dire un doute sur la volonté d’utiliser, à des fins personnelles, les biens de la personne morale, en sachant que cet emploi infligerait un préjudice significatif aux intérêts patrimoniaux de la société, de ses créanciers ou de ses associés. En d’autres termes, si la seule nécessité d’assurer sa propre subsistance ne suffit pas à écarter l’abus de biens sociaux, cette nécessité cumulée aux éléments objectifs de l’espèce permettaient de sérieusement douter de l’existence d’une intention frauduleuse chez la dirigeante d’entreprise poursuivie. En l’espèce, il était question d’une dirigeante d’entreprise qui n’avait pas perçu de rémunération déclarée et dont les montants et avantages perçus avaient été inscrits pendant trois ans dans son compte courant comme autant de dettes contractées à l’égard de la société. La nécessité de survivre n’écarte pas en soi l’intention frauduleuse mais en l’occurrence, elle s’ajoutait à des éléments la mettant sérieusement en doute. 4) L’inscription en compte courant n’exclut pas l’intention frauduleuse Dans un jugement rendu le 25 janvier 2012, le Tribunal correctionnel de Bruxelles a estimé que les éléments constitutifs du délit d’abus de biens sociaux pouvaient être réunis même dans l’hypothèse où le dirigeant prélève des fonds de sa société tout en les inscrivant en compte courant. Le Tribunal a en effet considéré que « l’inscription en compte courant des prélèvements ainsi effectués, bien que comptablement, sans doute correcte, ne rend en effet pas disponible le montant correspondant dont la société a besoin pour fonctionner et n’enlève rien au caractère illicite des faits, et ce quand bien même la situation aurait-elle été régularisée par la suite ». Il convient toutefois de souligner que les circonstances de l’espèce étaient fondamentalement différentes de celles ayant abouti à l’arrêt de la Cour de cassation du 18 mars 2020 dans la mesure où dans cette seconde affaire, les prévenus se prévalaient de l’inscription en compte courant des sommes prélevées à la société alors qu’en réalité, ils constituaient des sociétés dans le seul but de les revendre immédiatement après les avoir vidées de leur capital social. 5) Conclusion Il ressort de ce qui précède que l’état de nécessité dans lequel se trouverait un dirigeant d’entreprise ne suffit pas à le soustraire au reproche d’un abus délictuel de biens sociaux au détriment de la société dont il est actionnaire et qu’il dirige, même s’il n’a nullement cherché à dissimuler les prélèvements opérés. La condition essentielle prise en considération pour établir l’infraction sera la connaissance de l’usage significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de la société, de ses créanciers ou de ses associés. Si un doute quant à la connaissance de cet usage préjudiciable est établi, il profitera à la personne poursuivie. Xavier Ibarrondo Paul Moreno

Démission d’un administrateur : Publication au Moniteur belge

Il est possible dorénavant pour l’administrateur démissionnaire de faire publier lui-même la fin de son mandat. Les membres des organes de gestion d’une société lorsqu’ils sont désignés par l’assemblée générale voient leur fonction publiée aux Annexes du Moniteur belge. De cette manière, le législateur entend rendre public le mandat de ces personnes et aussi rendre leur intervention au nom de la société opposable aux tiers. En cas de démission d’un administrateur, la publication de celle-ci est également obligatoire et repose légalement, en principe, sur les épaules des mandataires restant ou nouveaux de la société. Avant l’entrée en vigueur du nouveau Code des sociétés et des associations (1er mai 2019), il était impossible, sauf par une action en justice, de procéder soi-même à cette publication en cas de démission. Cela donnait lieu à des litiges lorsque par méconnaissance, maladresse ou malveillance, un administrateur démissionnaire voyait toujours son nom figurer dans les publications légales parfois des mois, voire des années après sa démission avec les conséquences que l’on imagine sur les questions relatives, notamment, à la responsabilité des administrateurs. Le nouveau code des sociétés et des associations apporte une solution pratique à ce problème. Tout administrateur peut démissionner par simple notification à l’organe d’administration. A la demande de la société, il reste en fonction jusqu’à ce que la société puisse raisonnablement pourvoir à son remplacement. Et il peut dorénavant, lui-même, faire tout ce qui est nécessaire pour rendre la fin de son mandat opposable aux tiers aux conditions prévues à l’article 2:18, c’est-à-dire en demandant au greffe du Tribunal de l’entreprise de procéder à la publication de cette démission aux Annexes du Moniteur belge. On retrouve cette disposition pour les SRL à l’article 5.70, §4 du CSA, pour les Scoop à l’article 6 :58, §4 du CSA et aux articles 7 :85, §4 et 7 :105, §5 pour les SA. Xavier Ibarrondo

Vente immobilière par le curateur : le paiement du précompte immobilier

1. Cadre général Le précompte immobilier est un impôt régional annuel sur les biens immobiliers, à charge des détenteurs de droits réels immobiliers (personne physique ou entreprise). La faillite du titulaire de droits réels immobiliers ne met pas fin à l’obligation de payer annuellement le précompte immobilier, qui sera dû jusqu’à la réalisation du patrimoine immobilier, excepté le cas où le curateur aura obtenu de l’Administration l’exonération du précompte immobilier (demande à introduire chaque année). Dans pareille hypothèse, le curateur sera attentif à la qualification et au statut de la dette de précompte immobilier dans ses opérations de liquidation du patrimoine immobilier, et attirera, le cas échéant, l’attention du Notaire au moment des opérations d’ordre. 2. Le précompte immobilier est une dette de la masse Les obligations contractées qualitate qua par le curateur, en vue de l’administration de la masse (poursuite d’activité, par exemple), constituent des dettes de la masse, au même titre que les obligations légales et fiscales nées après le jugement déclaratif de faillite. La Cour de cassation considère, à propos de l’impôt annuel sur les revenus des propriétés foncières, qu’il s’agit d’une dette inhérente à la jouissance du bien, fût-il ou non donné en location, de sorte qu’il constitue inévitablement une dette de la masse (Cass., 16 juin 1988). 3. Le précompte immobilier doit être supporté par la masse La qualification de dette de la masse entrainera l’obligation, dans le chef du curateur, de payer celle-ci en priorité, avant toute autre répartition. La question est de savoir s’il appartient au créancier nanti d’une sureté réelle – dont l’assiette est pourtant hors masse – de supporter le précompte immobilier dû pour la période après faillite, ou si le paiement de cette dette d’impôt devra être imputé sur le prix de réalisation du gage commun des créanciers ? En d’autres termes, les dettes de masse priment-elles les dettes hors masse ? Cette question appelle une réponse nuancée en droit des sûretés : le créancier de la masse ne pourrait être préféré au créancier hors masse (titulaire d’une hypothèque, d’un gage ou d’un privilège spécial) que dans l’hypothèse où la dette de masse ait contribué au maintien et à la réalisation de l’assiette du créancier hors masse. Or, pour ce qui concerne la dette de précompte immobilier, la doctrine et la jurisprudence affirment unanimement que celle-ci ne pourrait être payée au détriment des créanciers hors masse, puisqu’elle ne leur profite pas. En conséquence, la dette de masse, constituée par le précompte immobilier, devra être payée grâce au produit de réalisation des actifs constituant le gage commun des créanciers chirographaires et privilégiés généraux (diminués des honoraires du curateur) et non par le produit de la vente immobilière affectée intégralement au remboursement de la créance hypothécaire. C’est ce que rappelle le tribunal de l’entreprise du Hainaut, division de Charleroi, dans son jugement du 22 juillet 2020 (inédit) : « Les précomptes immobiliers ne peuvent donc être déduits du solde distribuable résultant de la vente des immeubles et devront en conséquence être supportés par la masse, après paiement du créancier hypothécaire et des autres créanciers spéciaux ». Les créanciers de la faillite (spécialement les créanciers hypothécaires) ainsi que les acheteurs seront attentifs au traitement de cet impôt dans le projet d’acte d’ordre du notaire et dans le projet de compte de clôture du curateur. Yannick ALSTEENSClémentine MALSCHALCK

Covid-19 : Garantie de l’Etat pour les crédits aux PME

Le projet de loi portant octroi d’une garantie de l’Etat pour certains crédits aux PME dans la lutte contre les conséquences du coronavirus a été adopté par la Chambre ce 16 juillet 2020. Ce projet s’inscrit dans la réflexion de la Chambre sur l’évaluation du régime de garantie mis en place par la loi du 27 mars 2020 et l’arrêté royal de 14 avril 2020 (voir nos news des 3 avril 2020 et 22 avril 2020). Constatant que (1) le report de paiement en matière de crédits hypothécaires et de crédits aux entreprises fonctionne ; (2) la durée des crédits visés par le premier régime de garantie (12 mois) semble trop courte, compte tenu de la durée de la crise, plus longue qu’anticipée ; (3) le régime de garantie n’est ouvert qu’aux entreprises qui n’étaient pas en difficultés et enfin (4) les plus grandes entreprises semblent avoir moins besoin du régime de garantie d’Etat, les mesures suivantes s’imposent: Nous vous livrons quelques éléments de ce nouveau régime. Quels crédits ? Les crédits visés sont des crédits d’une durée de plus de 12 mois et 36 mois au maximum octroyés entre l’entrée en vigueur de la loi et le 31 décembre 2020, cette durée étant prolongeable par arrêté royal. Sont exclus, comme pour la garantie mise en place par la loi du 27 mars 2020, les refinancements, les nouveaux prélèvements sur des crédits antérieurs, les contrats de location-financement, les contrats d’affacturage et les crédits à la consommation et les crédits hypothécaires. Quels crédités ? La garantie ne bénéficie qu’aux PME non-financières et est exclue notamment pour : Activités financées : en Belgique Outre qu’il doit bien entendu veiller à fournir des informations exactes et fidèles, l’emprunteur s’engage à utiliser le crédit uniquement pour le financement de ses activités en Belgique ; ou à l’étranger à la condition que (1) cette utilisation ne dépasse pas 10% du crédit et que (2) elle ne se fasse pas au détriment des activités belges. Taux d’intérêt Le taux d’intérêt pratiqué par les banques pour les crédits garantis par le régime de garantie de l’Etat ne peut dépasser 2% l’an. La loi prévoit d’ailleurs que l’emprunteur aura droit au remboursement des intérêts payés dépassant le taux maximum garanti, majoré d’un intérêt au taux légal jusqu’au remboursement. Ce taux peut être majoré de 0.5ppc (soit un maximum de 2.5% l’an), correspondant à la prime que le prêteur est tenu de verser à l’Etat. Montant garanti La garantie porte sur 80% de la perte subie sur chaque crédit (sous bénéfice de discussion) octroyé à un groupe et est plafonné au plus élevé de ces montants : les besoins de liquidités de l’emprunteur pour 18 mois tel qu’attesté par l’emprunteur (la loi prévoit qu’une déclaration écrite dûment motivée doit être faite au moment de l’octroi du crédit); ou le double de la masse salariale annuelle totale de l’emprunteur ; ou 25 % du chiffre d’affaires de l’emprunteur. De ces montants sont déduits les montants en principal octroyés dans le cadre de la loi du 27 mars 2020 (garantie d’Etat). En ce qui concerne les intérêts, l’intérêt maximum garanti est de 2.00% l’an, majoré de 0.5 ppc (correspondant à la prime due à l’Etat par le prêteur – voir ci-dessous). Par ailleurs, la loi plafonne le montant garanti à l’échelle du prêteur, puisque les prêteurs ne peuvent octroyer des crédits garantis que jusqu’à 20 % de l’enveloppe qui leur a été allouée en vertu de la loi du 27 mars 2020 et de l’arrêté royal du 14 avril 2020. Limitation non-négligeable, le prêteur ne peut faire appel à la garantie que jusqu’au 30 juin 2025. Un régime facultatif ! A l’inverse du régime de garantie d’Etat mis en place par la loi du 27 mars 2020, qui prévoyait une application automatique, la garantie visée par ce projet de loi est facultative. Le projet de loi précise à ce sujet que : « les prêteurs peuvent offrir des crédits aux emprunteurs qui bénéficient ou qui ne bénéficient pas de la garantie de l’État ».

Immobilier – copropriété : la loi du 18 juin 2018

Rappel du nouveau régime fixé par la loi du 18 juin 2018 Le 18 juin 2018, le législateur a adopté une loi portant des dispositions diverses en matière de droit civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution des litiges. Le titre 6 de cette loi (art. 162 à 179) a modifié la législation relative à la copropriété. Cette loi corrige, notamment, une série d’éléments techniques, et vise (i) la flexibilisation du fonctionnement de l’association des copropriétaires et de ses organes, (ii) l’optimalisation de l’efficacité au sein des associations de copropriétaires et (iii) le rééquilibrage au sein de la copropriété. Les nouvelles règles sont entrées en vigueur le 1er janvier 2019 et s’appliquent, en principe, à tout immeuble ou groupe d’immeubles bâtis ou susceptibles d’être bâtis, dont la propriété est répartie par lots, chaque copropriétaire étant titulaire d’un droit de propriété sur une ¬partie dite privative de l’immeuble et d’une quote-part de droits en copropriété forcée sur les parties communes mises au service des différentes parties privatives. La démolition ou à la reconstruction totale de l’immeuble pour des raisons de salubrité ou de sé-curité Parmi les modifications apportées par la loi du 18 juin 2018, les majorités requises à l’assemblée générale de l’association des copropriétaires ont été adaptées. Ainsi, le nouvel article 577-7, § 1er, 2°, du Code civil, modifié par l’article 167, 7°, de la loi du 18 juin 2018, prévoit que la décision de procéder à la démolition ou à la reconstruction totale de l’immeuble, motivée par des raisons de salubrité ou de sécurité ou par le coût excessif par rapport à la valeur de l’immeuble existant d’une mise en conformité de l’immeuble aux dispositions légales, sera prise à la majorité des quatre cinquièmes des voix. Cette hypothèse fait donc exception à la règle générale qui requiert l’unanimité des voix pour les décisions de démolition ou de reconstruction totale de l’immeuble. Elle s’inscrit dans le cadre de la politique menée par le législateur, qui, en rendant le processus décisionnel entre copropriétaires plus souple, tend à contribuer à la transition d’immeubles à appartements vétustes vers un parc immobilier moderne et durable et à augmenter ainsi la qualité de vie et la sécurité des habitants. Arrêt de la Cour constitutionnelle du 20 février 2020 Par un arrêt du 20 février 2020, la Cour constitutionnelle a toutefois décidé d’annuler l’article 167, 7°, de la loi du 18 juin 2018. Dans cet arrêt, la Cour rappelle le principe fixé par l’article 1er du Premier protocole additionnel à la Convention Européenne des Droits de l’Homme, et selon lequel toute ingérence dans le droit de propriété doit réaliser un juste équilibre entre les impératifs de l’intérêt général poursuivi par la mesure en cause et ceux de la protection du droit au respect des biens. Dans ce cadre, la Cour considère que la mesure prévue à l’article 167, 7°, de la loi du 18 juin 2018 – à savoir, la modification de la majorité requise au sein d’une copropriété pour les décisions de démolition ou de reconstruction totale d’un immeuble pour des raisons de salubrité ou de sécurité – poursuit un objectif légitime dicté par l’intérêt général. En effet, cette modification tend à stimuler la rénovation du parc immobilier vétuste, à accélérer sa mise en conformité aux normes légales et à augmenter la qualité de vie et la sécurité des habitants. Par ailleurs, selon la Cour, le législateur a tenu compte de l’intérêt du copropriétaire qui s’opposerait à la décision de démolition ou de reconstruction totale de l’immeuble, puisque tout copropriétaire peut demander au juge d’annuler ou de réformer une décision irrégulière, frauduleuse ou abusive prise par l’assemblée générale des copropriétaires, si elle lui cause un préjudice personnel (article 591, 2°bis, du Code judiciaire). Toutefois, eu égard à l’importance de l’ingérence dans le droit de propriété qui résulte de la modification de majorité prévue par l’article 167, 7°, de la loi du 18 juin 2018, la Cour considère que le législateur aurait dû prévoir des garanties supplémentaires afin d’instaurer un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général poursuivies par cette modification de majorité et celles de la protection du droit au respect des biens. Elle estime ainsi qu’il aurait dû être prévu : L’annulation de l’article 167, 7°, de la loi du 18 juin 2018 implique que l’unanimité des voix reste actuellement requise pour les décisions de démolition ou de reconstruction totale, pour des raisons de salubrité ou de sécurité, d’un immeuble placé sous le régime de la copropriété. Frédéric van den Bosch Juliette Vansnick

Faillite : les délais d’appel et d’opposition

En matière de faillite, lorsque celle-ci est prononcée par défaut, l’entreprise déclarée en faillite dispose de deux voies de recours : l’opposition et l’appel. Opposition Dans le droit commun, seuls les jugements rendus pas défaut en dernier ressort peuvent être frappés d’opposition (article 1047 du Code judiciaire), sauf exception. Autrement dit, si un jugement peut être frappé d’appel, il n’est en principe pas susceptible d’opposition depuis la réforme du Code judiciaire en 2017. Le Livre XX du code de droit économique déroge à ce principe et autorise l’opposition contre un jugement déclaratif de faillite (article XX.108 § 2 du Code de Droit Economique). L’opposition doit être formée, à peine d’irrecevabilité, dans un délai de quinze jours (15) à partir de la signification du jugement déclaratif de faillite laquelle intervient à l’initiative du curateur. Appel Un appel peut toujours être interjeté contre un jugement déclaratif de faillite par l’entreprise déclarée en faillite. Cet appel doit être formé dans les quinze jours (15) à dater de la publication de l’extrait du jugement au Moniteur belge laquelle intervient également à l’initiative du curateur. Peut-on faire appel d’un jugement de faillite lorsque le délai d’opposition a expiré, mais que le délai d’appel ne l’est pas encore ? La Cour d’appel de Mons a rendu un arrêt le 2 avril 2019 répondant par la négative. Le jugement déclaratif de faillite datait du 23 octobre 2018.Il fut signifié par le curateur le 2 novembre 2018.Il fut publié au Moniteur belge le 29 novembre 2018. L’appel est interjeté le 12 décembre 2018, soit plus de quinze jours après la signification par le curateur, mais moins de quinze jours après la publication au Moniteur belge. La Cour d’appel de Mons a déclaré l’appel irrecevable au motif que le jugement du 23 oc-tobre 2018 n’est plus susceptible d’opposition et que par conséquent, il est passé en force de chose jugée. Dans un arrêt du 10 avril 2020 (C.19.0300.F/1), la Cour de cassation s’est prononcée en sens contraire. Pour la Cour de cassation, « aux termes de l’article 28 du Code judiciaire, toute décision passe en force de chose jugée dès qu’elle n’est plus susceptible d’opposition ou d’appel, sauf les exceptions prévues par la loi et sans préjudice des effets des recours extraordinaires. Il suit de cette disposition qu’une décision ne passe pas en force de chose jugée tant qu’elle demeure susceptible d’opposition ou d’appel. » Après avoir rappelé qu’en vertu de l’article XX.108, § 2, du Code de droit économique, le jugement déclaratif de faillite est susceptible d’opposition si l’opposition est formée dans les quinze jours de la signification du jugement, la Cour rappelle, à juste titre que le § 3 du même article dispose que le délai pour interjeter appel du jugement est de quinze jours à compter de la publication au Moniteur belge. La Cour de cassation estime que l’arrêt de la Cour d’appel de Mons qui déclare l’appel irrecevable au motif que le délai d’opposition est écoulé et que le jugement déclaratif de faillite aurait acquis la force de chose jugée viole les articles 28 du Code judiciaire et XX.108, § 3, alinéa 4, du Code de droit économique. Le principe est donc aujourd’hui clair : un jugement déclaratif de faillite est susceptible d’opposition dans les quinze jours de sa signification au failli par le curateur ou d’appel dans les quinze jours de la publication du jugement au Moniteur, même si le délai d’opposition est entièrement écoulé au moment de l’appel et à condition, bien sûr, que cet appel intervienne dans les quinze jours de la publication. Xavier IBARRONDO Yannick ALSTEENS

Comment protéger l’identité de son entreprise ?

Il existe plusieurs droits attachés à l’identité d’une entreprise, mais tous ne remplissent pas la même fonction de protection. Le cumul permet d’assurer une protection efficace. La dénomination sociale : l’identité officielle de l’entreprise La dénomination sociale est l’identification officielle d’une entreprise personne morale. Le Code des sociétés et des associations impose que chaque personne morale soit désignée par une dénomination qui diffère de celle de toute autre personne morale. En ce sens, une protection est accordée au premier « utilisateur » de la dénomination, mais celle-ci est relativement limitée : elle ne vise que l’usage par une autre société belge d’une dénomination sociale identique ou ressemblante si elle peut induire en erreur. Le nom commercial et l’enseigne : signe distinctif de l’entreprise C’est l’article 8 de la Convention d’Union de Paris et une jurisprudence constante de la Cour de cassation qui confèrent, en droit belge, une protection au nom commercial d’une entreprise. Aucune formalité n’est ici requise : la protection naît du premier usage public qui en est fait. Le titulaire du droit peut interdire l’usage, pour une activité similaire dans la zone de rayonnement du nom commercial, d’un signe identique ou similaire, pour autant qu’il existe à tout le moins un risque de confusion. La marque : signe distinctif des produits ou services de l’entreprise La marque joue un rôle quelque peu différent : sa fonction essentielle, en tant que droit intellectuel, est d’identifier et de distinguer un produit ou un service et d’en déterminer l’origine commerciale. La Belgique a adjoint ses forces à celles des Pays-Bas et du Luxembourg pour créer une marque « Benelux », protégeant celle-ci sur le territoire des trois pays. En droit européen, un règlement consacre une marque « de l’Union européenne », conférant à son titulaire une protection sur l’ensemble du territoire de l’Union. À l’inverse du nom commercial, la marque doit impérativement faire l’objet d’un enregistrement pour conférer une protection à son titulaire. C’est par contre également la règle de l’antériorité qui joue : premier enregistré, premier protégé. Son titulaire peut s’opposer à l’utilisation d’un signe identique pour des produits ou services identiques, mais aussi d’un signe similaire, pour des produits et services identiques ou similaires, s’il existe un risque de confusion. Le nom de domaine Un même nom ne peut être enregistré qu’une fois : c’est le principe d’unicité des noms de domaine. La conséquence ? Premier arrivé, premier servi ! Il est donc primordial, lorsque le nom et/ou la marque de l’entreprise sont fixés, de veiller à enregistrer sans tarder le nom de domaine.

Ethylotest antidémarrage : droit de la circulation routière

Des peines qui se veulent dissuasives en cas de récidive Nous savons déjà qu’au vu des dernières réformes législatives, le magistrat a l’obligation de prononcer une déchéance du droit de conduire de trois mois au moins et de subordonner la réintégration du droit de conduire à la réussite des quatre examens (théorique, pratique, psychologique et médical), lorsque le coupable, après une première condamnation pour l’une des infractions concernées (infractions du 4ième degré, excès de vitesse, conduite sous l’effet d’une déchéance du droit de conduire ou sans permis de conduire, intoxication alcoolique, ivresse, conduite sous influence de drogues, défaut d’assurances), commet une nouvelle fois l’une desdites infractions dans les trois ans du prononcé du premier jugement, coulé en force de chose jugée. Le placement de l’éthylotest devenu obligatoire dans certaines hypothèses Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 6 mars 2018 modifiant l’article 37/1 de la loi relative à la police de la circulation routière, outre les peines qui précèdent, le magistrat a l’obligation, dans certains cas, d’imposer le placement de l’éthylotest antidémarrage (ou alcolock). Une distinction est ainsi opérée entre : 1) les hypothèses dans lesquelles le juge peut imposer le placement de l’alcolock, c’est-à-dire : 2) Les hypothèses dans lesquelles le juge doit imposer (sauf motivation spéciale) le placement de l’alcolock, c’est-à-dire : Une mesure lourde de conséquences en termes financiers Lorsqu’une personne est condamnée au placement d’un tel dispositif (pour une durée de un à trois ans ), il lui revient prendre en charge le coût particulièrement élevé de son placement, de son utilisation ainsi que du programme d’encadrement (plusieurs milliers d’euros).Compte tenu de ce que l’ensemble des frais doit être pris en charge par la personne condamnée, la loi autorise le magistrat a diminuer le montant de l’amende jusqu’à 1 €. Chloé PAUWELS Xavier IBARRONDO

SRL & SC : Démission et exclusion des actionnaires

Le nouveau Code des Sociétés et des Associations présente une grande nouveauté dans le régime de la SRL par rapport à celui de l’ancienne SPRL en matière de « mobilité » des actionnaires. La démission et l’exclusion d’un associé, à charge du patrimoine social sont à présent possibles dans une SRL si les statuts le prévoient, comme c’était légalement déjà le cas pour une SC (Société coopérative). Les dispositions qui permettent ces démissions et exclusions sont supplétives pour la SRL. Elles devront donc figurer explicitement dans les statuts alors que pour la SC, la démission et l’exclusion font partie intégrante des dispositions impératives du Code, les associés n’ayant pas le droit de les écarter au moment de la rédaction des statuts. Dans une SRL, un associé a dorénavant le droit de se retirer et de se voir rembourser la valeur de son apport aux conditions que nous allons examiner. La SRL peut aussi se doter d’un système d’exclusion pour justes motifs de certains associés, décidée par l’assemblée générale, ainsi que prévoir la démission de plein droit. Démission Les statuts de la SRL peuvent dorénavant prévoir qu’un actionnaire a le droit de démissionner à charge du patrimoine social. Ils doivent régler les modalités de cette démission. Pour la SC cette faculté est légale et même impérative. Même si les statuts disent le contraire, la démission des fondateurs ne sera autorisée qu’à partir du troisième exercice suivant la constitution. Sauf disposition contraire des statuts, • les actionnaires ne peuvent démissionner que pendant les six premiers mois de l’exercice social;• un actionnaire démissionne pour l’ensemble de ses actions, qui seront annulées;• la démission prend effet le dernier jour du sixième mois de l’exercice, et la valeur de la part de retrait doit être payée au plus tard dans le mois qui suit;• le montant de la part de retrait pour les actions pour lesquelles l’actionnaire concerné demande sa démission est équivalant au montant réellement libéré et non encore remboursé pour ces actions, sans cependant être supérieur au montant de la valeur d’actif net de ces actions telle qu’elle résulte des derniers comptes annuels approuvés; Le montant auquel l’actionnaire a droit au moment de sa démission constitue une distribution et sera donc soumise, comme telle, au double test de distribution (solvabilité et liquidité) sur lequel nous reviendrons dans un prochain article. Nonobstant toute disposition statutaire contraire, si la part de retrait ne peut pas être payée, en tout ou partie, en application des règles limitant la distribution, le droit au paiement est suspendu jusqu’à ce que les distributions soient à nouveau permises. Le montant restant dû sur la part de retrait est payable avant toute autre distribution aux actionnaires. Aucun intérêt n’est dû sur ce montant. Ce n’est donc que si la société est en bonne santé financière que la démission pourra donner lieu à un remboursement effectif de la valeur de l’apport. L’organe d’administration fera rapport à l’assemblée générale ordinaire des demandes de démission intervenues au cours de l’exercice précédent. Ce rapport contiendra au moins l’identité des actionnaires démissionnaires, le nombre et la classe d’actions pour lesquelles ils ont démissionné, le montant versé et les autres modalités éventuelles, le nombre de demandes rejetées et le motif du refus. L’organe d’administration met à jour le registre des actions. Y sont mentionnés plus précisément: les démissions d’actionnaires, la date à laquelle elles sont intervenues ainsi que le montant versé aux actionnaires concernés. Les démissions et les modifications statutaires qui en découlent sont établies, avant la fin de chaque exercice, par un acte authentique reçu à la demande de l’organe d’administration. Exclusion Dans la SRL, les statuts peuvent dorénavant prévoir également qu’un actionnaire peut être exclu pour de justes motifs ou pour tout autre motif indiqué dans les statuts. Ce mécanisme est de droit dans la SC. La proposition motivée d’exclusion dont on imagine qu’elle émane de l’organe de gestion, est communiquée à l’actionnaire visé. Dans la SRL, seule l’assemblée générale est compétente pour prononcer une exclusion. Dans le régime de la SC, ce pouvoir peut être délégué par les statuts à l’organe d’administration. L’actionnaire visé par le projet d’exclusion doit être invité à faire connaître ses observations par écrit et suivant les mêmes modalités à l’assemblée générale ou à l’organe d’administration, dans le mois de la communication de la proposition d’exclusion. L’actionnaire doit être entendu à sa demande et toute décision d’exclusion est motivée. L’organe d’administration communique dans les quinze jours à l’actionnaire concerné la décision motivée d’exclusion prise par l’assemblée générale (SRL et SC) ou par l’organe de gestion lui-même (SC si les statuts ont délégué ce pouvoir de l’AG à l’organe de gestion). Il inscrit celle-ci dans le registre des actions. Sauf disposition statutaire contraire, l’actionnaire exclu recouvre la valeur de sa part de retrait. Les actions de l’actionnaire exclu sont annulées. Les statuts pourraient donc prévoir qu’en cas d’exclusion, l’actionnaire n’a droit à rien ou à un montant déterminé alors qu’en cas de démission cette valeur est fixée par la loi. L’organe d’administration met à jour le registre des actions. Y sont mentionnés plus précisément: les exclusions d’actionnaires, la date à laquelle elles sont intervenues ainsi que le montant versé aux actionnaires concernés. Les exclusions et les modifications statutaires qui en découlent sont établies, avant la fin de chaque exercice, par un acte authentique reçu à la demande de l’organe d’administration. Démission de plein droit Dans la SRL, les statuts peuvent enfin dorénavant prévoir qu’en cas de décès, de faillite, de déconfiture, de liquidation ou d’interdiction d’un actionnaire, celui-ci est réputé démissionnaire de plein droit à cette date. L’actionnaire, ou, selon le cas, ses héritiers, créanciers ou représentants, recouvrent la valeur de sa part de retrait comme en matière de démission. Dans la SC, cette disposition est inscrite dans la loi mais les statuts peuvent y déroger. Les actionnaires démissionnaires ou, en cas de décès, de faillite, de déconfiture, de liquidation ou d’interdiction d’un actionnaire, ses héritiers, créanciers ou représentants ne pourront pas provoquer la liquidation de la société. Les statuts

Droit de l’insolvabilité : l’arrêté royal n°15 relatif au sursis temporaire

La crise économique engendrée par la crise sanitaire n’en est qu’à ses balbutiements, mais déjà de nombreuses entreprises connaissent de graves difficultés financières qui menacent leur continuité. Afin de permettre aux entreprises de faire face à ces difficultés et d’éviter la faillite, le législateur a introduit un nouvel outil pour protéger les entreprises « dont la continuité est menacée par l’épidémie ou la pandémie de COVID−19 et ses suites et qui n’étaient pas en état de cessation de paiement à la date du 18 mars 2020 » : un sursis légal (moratoire) d’une durée à déterminer (à ce stade, jusqu’au 17 mai 2020 – mise à jour : prolongé jusqu’au 17 juin 2020), sur le modèle de ce que prévoit les articles XX.50 et XX.51 Code de droit économique dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire (PRJ). Concrètement, l’Arrêté royal n°15 publié ce 24.04.2020 prévoit notamment ce qui suit, durant la période du sursis : Le Président du tribunal de l’entreprise compétent peut néanmoins lever ce sursis sur demande de toute partie intéressée (par exemple un créancier), en tenant compte, « entre autres, du fait que, à la suite de l’épidémie ou la pandémie de COVID−19, le chiffre d’affaires ou l’activité du débiteur a fortement diminué, qu’il y a eu recours total ou partiel au chômage économique, et que l’autorité publique a ordonné la fermeture de l’entreprise du débiteur, ainsi que des intérêts du requérant. » Ces mesures, prises dans une relative urgence, doivent néanmoins être lues en combinaison avec les dispositions du Livre XX du Code de droit économique relatives à l’insolvabilité des entreprises. En particulier, ce sursis automatique pourrait être mis à profit pour réorganiser l’entreprise, par exemple : Indépendamment des initiatives prises par le législateur, il est essentiel que chaque entreprise s’interroge sur les mesures concrètes qu’elle souhaite mettre en place pour garantir sa continuité. Yannick Alsteens

La gestion et traçabilité des terres excavées en Wallonie

L’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018 relatif à la gestion et à la traçabilité des terres[1] n’est pas un sujet neuf[2]. Certaines dispositions de l’arrêté sont applicables depuis le 1er septembre 2018[3], notamment celles portant sur l’encadrement environnemental d’activités de remblayage d’une certaine importance[4]. L’entrée en vigueur du noyau dur de la réglementation était cependant fixée au 1er novembre 2019. Le Gouvernement wallon a finalement décidé de reporter cette échéance au 1er mai 2020[5].  1. Traçabilité et contrôle qualité des terres excavées à compter du 1er mai 2020. Les mesures visant à garantir la traçabilité des terres et leur qualité constituent, à notre sens, le cœur de l’arrêté du 5 juillet 2018. La traçabilité des terres impliquera « un suivi depuis leur site d’origine jusqu’à leur destination finale, en passant, le cas échéant, par des centres de traitement, des sites de stockage temporaire ou encore de regroupement de terres dûment autorisés »[6]. Tout mouvement de terres devra en principe faire l’objet d’une notification de déplacement[7]. Le contrôle qualité supposera – sous réserve de certaines exceptions[8] – qu’une analyse des terres soit réalisée avant leur utilisation afin de déterminer « leurs caractéristiques physico-chimiques »[9]. Ce contrôle sera initié par un expert agréé désigné par le maître d’ouvrage[10]. Ce faisant, « tout lot de terre sera (…) accompagné d’un certificat de contrôle qui le suivra jusqu’au site récepteur »[11] et qui rendra compte de la qualité des terres concernées. Plus précisément, ce certificat aura pour objet de fixer le ou les types d’usage admissibles des terres et précisera, le cas échéant, la nécessité de traiter les terres afin de les rendre conformes aux exigences de l’arrêté du 5 juillet 2018[12]. La délivrance d’un certificat de contrôle est précédée de l’approbation d’un rapport de qualité de terres – établi par un expert agréé –, lequel comporte « les données permettant d’identifier la provenance et la qualité des terres destinées à être mobilisées, y compris les résultats des analyses dont elles ont fait l’objet »[13]. Cette mission de certification est assurée par l’a.s.b.l. Walterre[14]. 2. L’entrée en vigueur de l’arrêté du 5 juillet 2018 implique certaines mesures d’anticipation. Comme l’indique le SPW Agriculture, Ressources Naturelles et Environnement dans une communication relative au report de l’entrée en vigueur de l’arrêté du 5 juillet 2018, les acteurs concernés par des chantiers en cours d’exécution au 1er mai 2020 – ou après cette date – doivent anticiper l’entrée en vigueur de l’arrêté. Ainsi, les maîtres d’ouvrage – publics et privés – doivent faire réaliser, si nécessaire, les analyses concourant à l’élaboration d’un rapport qualité de terres et à l’obtention d’un certificat de contrôle. Cela est indispensable dans la mesure où les mouvements de terres – concernés par l’obligation – devront faire l’objet d’un certificat et d’une notification de déplacement à partir du 1er mai 2020. Il importe, par conséquent, que les documents de conception des travaux concernés intègrent et anticipent les obligations liées à la traçabilité des terres et à leur contrôle qualité. Si tel n’est pas cas, singulièrement pour les contrats déjà en cours, la négociation d’un avenant en ce sens est souhaitable. Article publié dans la revue Forum de l’immobilier : http://www.anthemis.be/index.php/forum-de-l-immobilier.html Kevin Polet                                                               Avocat au barreau du Brabant wallon Assistant à l’UCLouvain Luca Ceci Avocat au barreau du Brabant wallon Assistant à l’UCLouvain [1] Mon. b. du 12 octobre 2018. [2] Voy., à ce sujet, dans la présente revue, H. Delloge, « Vers une certification et une traçabilité des terres excavées en Wallonie ! », For. Immo., 2019, p. 8. Voy. ég. H. Delloge et A. Argelles, « La gestion des terres excavées en Wallonie : obligations et responsabilités, enjeux et perspectives pour les entrepreneurs et les maîtres d’ouvrage » in Le sol wallon : appréhender les contraintes techniques et juridiques, Limal, Anthemis, 2019, pp. 119-131. [3] Art. 64, al. 1er et 2, de l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018. [4] Art. 51 à 55 de l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018. [5] Cette modification est intervenue à la faveur d’un arrêté du Gouvernement wallon du 25 octobre 2019 modifiant l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018 relatif à la gestion et à la traçabilité des terres et modifiant diverses dispositions en la matière (Mon. b. du 31 octobre 2019). [6] H. Delloge et A. Argelles, op. cit., pp. 129-130. [7] Art. 17 et ss. de l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018. [8] Voy. not. art. 6, § 1er, al. 3, de l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018. [9] H. Delloge, op. cit., p. 8 [10] Art. 9, § 1er, de l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018. [11] H. Delloge et A. Argelles, op. cit., p. 130. [12] Art. 10, § 3, al. 1er, de l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018. [13] Art. 1er, 12°, de l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 juillet 2018. [14] www.walterre.be

Une garantie d’Etat pour certains crédits dans la lutte contre les conséquences du COVID-19

Le 27 mars 2020, le Parlement avait adopté la loi « donnant habilitation au roi d’octroyer une garantie d’Etat pour certains crédits dans la lutte contre les conséquences du coronavirus et modifiant la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédits et des sociétés de bourse », afin de mettre en œuvre le régime de garantie pour les nouveaux crédits pour les entreprises non financières et les indépendants. Nous vous en parlions dans notre news du 2 avril. L’arrêté royal publié ce 15 avril 2020 précise les contours de la mesure. Nous vous en livrons quelques points essentiels. Mesure automatique La garantie d’Etat s’applique de plein droit pour les crédits qui entrent dans son champ d’application.Ainsi que le précise le Rapport au Roi, « il ne s’agit donc pas en principe d’une règlementation  » opt-in  » ou  » opt-out » ». Crédits garantis, crédits exclus La mesure vise les crédits accordés à partir de la date d’entrée en vigueur de l’arrêté royal jusqu’au 30 septembre 2020, d’une durée maximale d’un an. L’AR étend la mesure aux crédits d’une durée indéterminée qui peuvent être résiliées par le prêteur ou par l’emprunteur endéans les 12 mois après leur octroi, ainsi qu’aux crédits qui sont remboursés avant le 30 septembre 2020. Sont en revanche exclus de la garantie : – Les refinancements (sauf les refinancements des crédits visés par la garantie) ;– Les nouveaux prélèvements sur des crédits antérieurs ;– Les crédits dont l’utilisation est prévue exclusivement pour des « activités non belges de la personne concernée »– Les crédits « spécifiquement identifiés par le prêteur » au moment de leur octroi. Sont également exclus : – Les contrats de location-financement ;– Les contrats d’affacturage ;– Les crédits à la consommation et des crédits hypothécaires. Emprunteurs visés : viabilité et difficultés financières liées à la crise La garantie d’Etat vise toutes les entreprises non financières inscrites à la BCE. Si la Loi imposait de limiter la mesure aux entreprises viables, l’AR met également l’accent sur l’origine des difficultés, qui doivent évidemment être liées à la crise actuelle. Sont donc exclues : – Les entreprises qui présentaient, sur leurs crédits en cours, impôts ou contributions de sécurité sociale, soit un retard de paiement au 1er février 2020, soit un retard de paiement de plus de 30 jours au 29 février 2020 ;– Les entreprises pour lesquelles une procédure de restructuration de crédit active était en cours auprès d’un ou plusieurs établissements de crédit le 31 janvier 2020 ;– Les entreprises qui, sur la base des informations disponibles, doivent être considérées comme en difficulté. Il est précisé dans le rapport au Roi que les prêteurs peuvent, pour autant qu’ils n’ont pas ou ne devraient raisonnablement pas avoir connaissance d’une information contradictoire à cet égard, se baser sur une déclaration signée par cette entreprise. Montant de la garantie et montant du crédit La Loi limitait le montant total en principal des crédits garantis à 50 milliards d’euros. L’AR instaure un système de portefeuille de crédits par établissement de crédit, dont le montant est calculé proportionnellement au montant des crédits octroyés par l’établissement et couverts par la mesure. Le portefeuille ne peut pas dépasser 50 millions d’euros. Par ailleurs, l’AR précise que les crédits garantis ne peuvent dépasser les besoins de liquidité de l’emprunteur pour ses activités pour une période de 18 mois (pour les PME) ou de 12 mois (pour les autres entreprises) à dater de la date envisagée de l’octroi du crédit (ce montant est calculé et justifié par l’emprunteur). L’AR précise ce qu’il en est pour les accessoires : la garantie couvre les intérêts à concurrence de maximum 1,25% l’an sur le principal effectivement prélevé et la « prime » imputée à l’emprunteur par le prêteur (et due par le prêteur à l’Etat dans le cadre de la garantie au moment de l’octroi du crédit). Intérêts et frais : le bénéfice de la garantie doit être répercuté totalement sur l’emprunteur Le rapport au Roi l’annonce : le but est de faire bénéficier l’emprunteur de la mesure. La banque doit donc respecter le taux d’intérêt maximal garanti, soit 1,25 % l’an sur le principal prélevé et l’emprunteur a droit au remboursement des intérêts payés dépassant ce maximum, ainsi que des primes payées au-delà de ce qu’impose l’AR, augmentés du taux d’intérêt légal depuis le moment des paiements d’intérêt. Garantie résiduaire et subsidiaire Seule la perte définitive est garantie et d’autre part qu’elle est subsidiaire dans l’hypothèse où d’autres garanties publiques similaires sont accordées quant aux pertes d’un prêteur. Règles anti-contournement Enfin, l’AR prend soin d’édicter des mesures destinées à éviter le contournement des limites qu’il impose, dans un sens comme dans l’autre. Ainsi, il est notamment rappelé que les banques sont tenues d’appliquer les bonnes pratiques en matière d’octroi de crédit, en ce compris en ce qui concerne l’obtention de sûretés, selon les conditions du marché et conformément à leurs pratiques existantes avant l’entrée en vigueur de la loi. L’AR prévoit d’ailleurs spécifiquement des possibilités de réduction ou de déchéance de la garantie pour la banque. De manière plus générale, les banques doivent s’abstenir de pratiques qui visent principalement à se placer ou à placer des emprunteurs ou des crédits dans le champ d’application de la garantie ou, au contraire, hors de son champ d’application. Du côté des emprunteurs, l’AR leur impose de ne pas solliciter un crédit garanti alors qu’ils savent ou doivent savoir qu’ils ne satisfont pas aux conditions d’application, de fournir les informations et faire les déclarations, imposées par le présent arrêté, de manière fidèle à la réalité ; et d’utiliser le crédit garanti uniquement principalement (voir ci-dessus) pour le financement de leurs activités en Belgique. Comme les banques, ils doivent s’abstenir de pratiques qui visent à contourner le champ d’application de la mesure, que ce soit pour y faire entrer des situations qui y sont en principe étrangères ou au contraire l’éviter. Le non-respect de ces obligations tant par les prêteurs que les emprunteurs

Crise sanitaire – Les outils du droit de l’insolvabilité comme solution ?

1. Présentation Les conséquences de la crise sanitaire que nous connaissons se font déjà sentir pour les entreprises dont la fermeture est imposée, mais les répercussions seront lourdes et durables sur de très nombreuses entreprises, dont la continuité n’était pourtant auparavant pas menacée. Indépendamment des outils qui seront prochainement mis en place (mise à jour : mis en place à partir de ce 24.04.2020), dans l’urgence, par le gouvernement, notre législation contient déjà des outils et mesures destinés aux entreprises dont la continuité est menacée (indépendamment du coronavirus) : Loi relative à la continuité des entreprises (LCE), dont les mécanismes ont été intégrés au Livre XX du Code de droit économique. 2. Outils du droit de l’insolvabilité existants Voici quelques-uns des outils existants, qui peuvent être cumulés ou adaptés au gré des besoins de l’entreprise : a. Médiateur d’entreprise Base légale Les articles XX.36 et suivants du Code de droit économique prévoient que toute entreprise peut demander la désignation d’un médiateur (praticien de l’insolvabilité). Procédure et fonctionnement du médiateur d’entreprise La désignation du médiateur et ses actions se font en toute confidentialité, par le biais d’une requête unilatérale déposée au greffe. Le tribunal désigne le médiateur de son choix, qui peut être suggéré par l’entreprise. Effets et objectif du médiateur Le médiateur pourra aider à conclure les accords amiables nécessaires avec des créanciers particuliers, préparer un transfert d’entreprise sous autorité de justice (PRJ par transfert), voire préparer les documents, procédures et analyses en vue d’une cession prepack. Le médiateur est au service de l’entreprise, et agit comme tiers indépendant désigné par le tribunal, ce qui peut faciliter les discussions et négociations avec les créanciers (banques, fournisseur essentiel, bailleurs …), de manière strictement confidentielle, en dehors d’une procédure publique. Dans le cadre d’une restructuration d’un groupe de sociétés, avec une composante internationale, le médiateur peut participer à une coopération avec des intervenants étrangers (juges, médiateurs, …), en collaboration avec le tribunal qui l’a désigné, et l’entreprise en restructuration. Concrètement, dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, cette procédure informelle peut être mise en place immédiatement, dès lors qu’elle pourrait permettre de passer au travers des difficultés en toute discrétion, et sans procédure de réorganisation judiciaire publique. La désignation du médiateur n’implique aucune modification dans la manière dont la société doit être dirigée par ses dirigeants : il n’y a aucun dessaisissement. Pour qui Toute entreprise (société, asbl, …) qui souhaite obtenir de l’aide d’un tiers compétent dans le cadre de sa restructuration. La continuité de l’entreprise ne doit pas spécialement être gravement ou irrémédiablement menacée, mais doit souhaiter pouvoir se réorganiser. b. Accord amiable hors procédure Base légale de l’accord amiable hors procédure Les articles XX.37 et suivants du Code de droit économique prévoient la possibilité pour une entreprise de proposer à tous ses créanciers ou à deux au moins d’entre eux un accord amiable en vue de la réorganisation de de tout ou partie de ses actifs ou de ses activités. Procédure et fonctionnement de l’accord amiable hors procédure Aucune modalité procédurale n’est imposée pour la conclusion de tels accords. Les parties conviennent librement de la teneur de cet accord, qui n’oblige pas les tiers. Si cet accord est constaté par un écrit mentionnant et motivant son utilité en vue de la réorganisation de l’entreprise, qu’il comporte une clause expresse de confidentialité et une clause expresse d’indivisibilité, et qu’il est déposé le registre de la solvabilité (REGSOL), il ne peut être remis en cause par les tiers (vor ci-dessous). Le dépôt et le contenu d’un tel accord sont confidentiels : il n’est pas publié et les tiers ne peuvent pas avoir connaissance et/ou accès à l’accord qu’avec l’accord de l’entreprise. Effets et objectif de l’accord amiable Les accords qui respectent les conditions précisées ci-dessus ne peuvent être remis en cause par les tiers (créanciers, curateur, …), à l’occasion d’une faillite subséquente éventuelle : action paulienne, action en inopposabilité des actes, … L’objectif est donc de sécuriser des accords et paiements qui, sans cette procédure, pourraient éventuellement être remis en cause par des tiers en cas de faillite subséquente. Cela permet de maintenir la confiance des co-contractants et créanciers dans une entreprise dont la continuité n’est pas garantie. Pour qui Toute entreprise (société, asbl, …) qui souhaite sécuriser des actes dans le cadre de sa restructuration. La continuité de l’entreprise ne doit pas spécialement être gravement ou irrémédiablement menacée, mais doit souhaiter pouvoir se réorganiser. c. Procédure de réorganisation judiciaire (PRJ) par accord collectif Base légale de la PRJ par accord collectif Les articles XX.67 et suivants du Code de droit économique organisent la procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif (PRJ par accord collectif). Procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif : procédure et fonctionnement L’entreprise qui souhaite se voir octroyer le bénéfice de la PRJ par accord collectif doit déposer une requête unilatérale dans le Registre de la solvabilité (REGSOL). Cette requête doit indiquer la nature et l’ampleur des difficultés que connaitre l’entreprise en vue de démontrer que sa continuité est menacée. La requête doit également contenir une situation comptable récente, validée par un professionnel du chiffre, ainsi qu’un budget prévisionnel pour la durée du sursis envisagé. La requête doit en outre contenir la liste (et coordonnées) de l’ensemble des créanciers (fournisseurs, créanciers institutionnels, banques, bailleurs, travailleurs …) et la preuve de ce que les travailleurs ont été informer de l’introduction prochaine d’une procédure de réorganisation judiciaire. PRJ : éffets et objectif Dès le dépôt de la requête, et en attendant son traitement par le tribunal, l’entreprise ne peut être déclarée en faillite ni être dissoute judiciairement. En outre, aucune réalisation des biens meubles ou immeubles ne peut avoir lieu, sauf si le jour de vente est déjà fixé dans les 2 mois à dater du dépôt de la requête. Si, après examen du tribunal, la procédure est ouverte, l’entreprise bénéficie d’un sursis (d’une durée de l’ordre de 3 à 6 mois (maximum 6 mois, prorogeable)). Durant le sursis, outre le fait que l’entreprise ne peut pas être déclarée en

Difficultés financières dues au COVID-19 : les mesures de soutien

mise à jour : 11.05.2020 En tant qu’indépendant en personne physique, dirigeant d’entreprise ou employeur, vous faites face à des difficultés financières liées au COVID-19 (coronavirus), que ce soit pour le paiement de vos cotisations sociales, la rémunération de vos travailleurs ou encore parce que vous observez une baisse de votre activité ? Le Gouvernement fédéral et le Gouvernement wallon ont adopté plusieurs mesures de soutien pour vous permettre d’y faire face. 1. Vous êtes indépendant a. Absence de revenus ensuite de la cessation de votre activité exercée à titre principal ? Le gouvernement fédéral d’urgence a simplifié le droit passerelle : Fermeture imposée : Les travailleurs indépendants et aidants à titre principal et les conjoints aidants qui sont obligés d’interrompre leurs activités à la suite des mesures de fermeture prises par le gouvernement, ont droit à la prestation financière de droit passerelle pour les mois de mars, d’avril et de mai 2020. Il importe peu que l’interruption soit totale ou partielle. Cela signifie que les commerces qui ne doivent fermer qu’à certaines heures peuvent également bénéficier de l’intégralité de la prestation financière, mais aussi, par exemple, le restaurant qui ferme sa salle de consommation et se met à offrir des repas à emporter. Aucune durée minimale d’interruption n’est requise pour ces travailleurs indépendants. Autres indépendants : Les travailleurs indépendants à qui ne s’appliquent pas immédiatement les mesures de fermeture prises par le gouvernement, mais qui rencontrent (indirectement) de graves difficultés en raison du coronavirus, les obligeant à interrompre complètement leur activité peuvent bénéficier du droit passerelle pour les mois de mars, d’avril et de mai 2020 dans la mesure où ils interrompent leur activité pendant au moins 7 jours calendriers consécutifs au cours de chacun de ces mois en raison du coronavirus. L’interruption doit être totale. En cas d’octroi, la prestation mensuelle s’élève à 1.291,69 € sans charge de famille, et à 1.614,10 € avec charge de famille et les prestations seront payées, pour celle de mars, au mois d’avril, et pour celle d’avril, au mois de mai 2020. la prestation est également cumulable, sous certaines conditions, avec un revenu de remplacement tel que des indemnités d’invalidité. Cette mesure vaut également pour les travailleurs indépendants starters et pour les travailleurs indépendants qui n’ont pas effectivement payé 4 cotisations trimestrielles. Enfin, ce 27 avril 2020, le Gouvernement a élargi l’accès au droit passerelle « Corona » pour les personnes qui exercent une activité d’indépendant à titre complémentaire, dans les mêmes conditions que pour les indépendants à titre principal. Cet élargissement vise donc les salariés, les fonctionnaires, les étudiants indépendants et les pensionnés actifs qui exercent une activité d’indépendant complémentaire et qui sont redevables de cotisations sociales calculées sur un revenu de référence situé entre 6.996,89 € et 13.993,77 €. Pour les pensionnés actifs, il suffit que le revenu de référence soit supérieur à 6.996,89 €. En cas d’octroi, la prestation mensuelle est partielle et s’élève à 645,85 € pour les personnes sans charge de famille, et à 807,05€ pour les personnes avec charge de famille ; celles-ci seront payées, pour celle de mars, au mois d’avril, et pour celle d’avril, au mois de mai 2020. Comme pour le droit passerelle intégral, vous pouvez cumuler la prestation du droit passerelle partiel avec un revenu de remplacement (pension, chômage, indemnité d’invalidité). Le montant octroyé ne pourra toutefois pas dépasser un montant maximum de 1.614,10€ par mois. Le cas échéant, le montant du droit passerelle partiel sera réduit à due concurrence. Vous trouverez les formulaires ad hoc en suivant: b. Vous éprouvez des difficultés à payer vos cotisations sociales ? Dans une telle hypothèse, vous pouvez faire appel à plusieurs mesures : Vous trouverez plus d’informations à ce sujet et sur les formalités à remplir sur le site de l’INASTI. c. Vous éprouvez des difficultés à payer l’impôt des personnes physiques – la TVA – le précompte professionnel Il sera possible de reporter automatiquement le paiement de l’impôt des personnes physiques, de la TVA et du précompte professionnel, à condition de prouver que les difficultés de paiement sont en lien avec le covid-19, notamment via la démonstration d’un chiffre d’affaires, annulation de commandes et de réservations, des effets de « réaction en chaîne », de difficultés d’entreprises partenaires. Le délai supplémentaire pour le paiement sera exempté d’intérêts de retard et/ou d’amendes pour retard de paiement, sur demande. Vous trouverez plus d’informations à ce sujet et sur les formalités à remplir sur le site du SPF Finances. d. Vous êtes malade et êtes en incapacité de travail ?  Si vous êtes en incapacité de travail durant au moins 8 jours, vous avez droit à une indemnité d’incapacité de travail à charge de votre mutuelle dès le premier jour d’incapacité. Vous pouvez également prétendre à être dispensé du paiement de vos cotisations sociales pendant votre période de maladie (« assimilation pour maladie »), tout en maintenant une couverture sociale complète, si :   e. Vous désirez avoir plus d’informations sur les mesures prises à l’égard de votre statut social ?  Un call center a été mis en place au sein de l’INASTI pour répondre à vos questions relative à votre statut social et sur les mesures prises en raison du coronavirus. Ce service est accessibles du lundi au vendredi, de 9h à 18h, au n° 0800/12.018. Vous trouverez également toutes les informations sur le site de l’INASTI. 2. Vous êtes employeur et/ou dirigeant d’entreprise a. Vous ne pouvez plus occuper vos salariés en raison du COVID-19 ? Vous pouvez mettre votre personnel en chômage temporaire. Toutes les demandes existantes en cours et nouvelles à partir du 13 mars 2020 seront traitées comme un chômage temporaire de force majeure. La procédure de demande est grandement simplifiée grâce à une demande unique, qui comprend également les données personnelles, et dans laquelle la « corona » est donnée comme seul motif. Cette procédure simplifiée est prévue pour toute la durée des mesures restrictives, soit provisoirement jusqu’au 30.06.2020 inclus. Si la demande de chômage est acceptée, pendant toute la période de chômage temporaire, jusqu’au 30

COVID-19 : Tenue des Assemblées Générales et conseils d’administrations en période de confinement

Mise à jour le 11 mai 2020 L’Arrêté Royal de pouvoir spéciaux adopté ce 9 avril 2020 instaure un régime optionnel assouplissant temporairement certaines dispositions du Code des sociétés et des associations relatives à la tenue des Assemblées Générales et à la réunion des organes d’administration dans l’actuel contexte de crise sanitaire afin de limiter au maximum la propagation du Covid-19. La possibilité de se réunir conformément aux dispositions classiques du Code des sociétés et des associations est toutefois laissée aux personnes pouvant tenir les assemblées et réunions sans enfreindre les règles sanitaires relatives au confinement. I. Entrée en vigueur et champ d’application temporel Les dispositions de l’Arrêté sont applicables aux assemblées et réunions qui doivent ou auraient dû se tenir entre le 1er  mars 2020 et le 30 juin 2020 inclus, sous réserve d’une éventuelle prolongation ultérieure de cette période par le Roi. Elles s’appliquent également aux assemblées et réunions qui sont convoquées durant cette période même si elles n’ont effectivement lieu qu’après le 30 juin 2020. Les mesures prévues par l’Arrêté ne concernent cependant pas les réunions et assemblées qui se sont déjà tenues. II. Champ d’application matériel Sont concernés : III. Tenue des Assemblées Générales a. Tenue de l’Assemblée Générale à distance Malgré une ou plusieurs dispositions statutaires contraires, l’organe d’administration dispose de la faculté d’interdire la présence physique de toutes les personnes ayant le droit de participer à l’assemblée et de leur imposer d’exercer leurs droits exclusivement : L’organe d’administration peut par ailleurs imposer que seules des questions écrites lui soient posées et que celles-ci lui soient communiquées, au plus tard le 4ième jour qui précède la date de l’Assemblée Générale. Il doit alors répondre à ces questions : b. Le report de l’Assemblée Générale L’organe d’administration peut décider de reporter une Assemblée Générale ordinaire à une date ultérieure même si celle-ci a déjà été convoquée. La décision de report doit être portée à la connaissance de toutes les personnes ayant le droit de participer à l’Assemblée Générale. Compte-tenu des circonstances, cette communication doit se faire via le site internet de la société, par courrier électronique ou par courrier ordinaire. Pour les sociétés cotées, ce report est annoncé par voie de communiqué de presse et sur le site internet de la société au plus tard le quatrième jour qui précède la date de l’assemblée générale déjà convoquée. L’Arrêté Royal prévoit également l’ajout d’un délai de dix semaines concernant : Enfin, l’organe d’administration peut reporter toute autre Assemblée Générale qui aurait déjà été convoquée au moment de l’entrée en vigueur de l’arrêté sauf : IV. Tenue des réunions des Conseils d’administration Toute décision peut, malgré une ou plusieurs dispositions statutaires contraires, être prise par consentement unanime de l’ensemble des membres, exprimé par écrit ou par tout autre moyen de communication électronique. Toute réunion d’un organe d’administration collégial peut, indépendamment de ce que prévoit les statuts, être tenue au moyen de techniques de télécommunication permettant une délibération collective, telles que les conférences téléphoniques ou vidéo. Dans l’hypothèse où il s’agit de décisions devant être constatées par acte authentique, il suffit que comparaisse physiquement devant le notaire un seul membre de l’organe d’administration dûment habilité ou toute autre personne désignée par l’organe d’administration en vertu d’une procuration. Xavier Ibarrondo Paul Moreno

Solidarité Covid-19 : Novalis Avocats organise des permanences téléphoniques gratuites

Il est à ce stade impossible de prédire l’ampleur des conséquences qu’aura la crise sanitaire que nous connaissons. La seule certitude est qu’il est nécessaire de s’épauler afin de la traverser. C’est dans ce contexte que Novalis Avocats contribue à l’élan de solidarité, et organise tous les matins, de 10h à 12h, une permanence téléphonique gratuite pour vous donner un premier conseil. Vous serez mis en contact avec un de nos avocats, qui répondra à toutes vos questions relatives aux conséquences de la crise : mesures d’aides fédérales ou régionales, respect des contrats en cours, conséquences sur les contrats de travail, continuité de l’activité menacée (faillite, réorganisation judiciaire …), tenue des assemblées générales, etc. N’hésitez donc pas à nous contacter au +32 (0)67 89 39 39, nous sommes à votre disposition !

Sociétés anonymes : l’Assemblée Générale annuelle à l’heure du confinement

Position de la question Les sociétés ont l’obligation de tenir annuellement une Assemblée Générale de leurs actionnaires ayant pour mission d’approuver les comptes annuels et de se prononcer sur la décharge des administrateurs et commissaires. Cette Assemblée Générale a le plus souvent lieu entre les mois d’avril et de juin, dès lors que la plupart des sociétés tiennent une comptabilité par année civile (l’exercice comptable commence le 1er janvier et se termine le 31 décembre de la même année) et que l’Assemblée Générale doit se tenir au plus tard dans les six mois de la fin de l’exercice comptable. La période des Assemblées Générales annuelles approche donc à grands pas et les mesures exceptionnelles prises dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, caractérisée par le confinement à domicile de tous les citoyens qui ne justifient pas d’un « bon motif » pour se déplacer, suscitent l’interrogation légitime des sociétés quant à la tenue effective de ces assemblées. Si l’assistance à une Assemblée d’actionnaires n’est pas considérée comme un motif valable de déplacement, les sociétés ne peuvent toutefois pas interdire à leurs actionnaires d’y assister physiquement. Les solutions apportées par le Code des sociétés et des associations Diverses dispositions du Code des sociétés et des associations permettent déjà de remédier aux conséquences du confinement sur la tenue des Assemblées Générales d’actionnaires: 1 . La participation à distance Le Code prévoit la possibilité de participer à l’Assemblée Générale à distance grâce à un moyen de communication électronique ou en votant par écrit avant l’Assemblée, à condition de pouvoir identifier l’actionnaire. Ces facultés et les modalités de leur exercice doivent toutefois avoir été prévues statutairement. A défaut, les actionnaires pourront recourir soit au vote par procuration, soit à la prorogation de l’Assemblée, soit à son ajournement. 2 . Le vote par procuration  Il est toujours possible pour les actionnaires de voter par le biais d’une procuration dûment datée et signée, jointe à la convocation à l’Assemblée Générale, permettant ainsi de limiter le nombre de personnes devant se déplacer. Idéalement, la procuration doit reprendre pour chaque point de l’ordre du jour, le sens du vote de l’actionnaire. Le renvoi d’une procuration n’interdit toutefois pas la présence physique de l’actionnaire à l’Assemblée auquel cas il récupère son droit de vote. 3 . La prorogation de l’Assemblée Le droit de prorogation appartient à l’organe de gestion de la société et ne vaut que pour les Assemblées Générales annuelles. Il permet à l’organe de gestion, lorsque l’intérêt de la société le requiert, de proroger, séance tenante (c’est-à-dire après que l’Assemblée Générale ait été constituée) la décision relative à l’approbation des comptes annuels à trois semaines. Le report peut aller jusqu’à cinq semaines dans les sociétés cotées. S’il est fait usage de cette prérogative, le Président de l’Assemblée Générale est tenu d’y donner suite. L’exercice de cette faculté par l’organe de gestion de la société a pour conséquence la suppression des points de l’ordre du jour qui concernent l’approbation des comptes annuels et des autres points inscrits à l’ordre du jour y relatifs. Cette prorogation n’annule toutefois pas les autres décisions prises à moins que l’Assemblée Générale n’en décide autrement. L’Assemblée Générale organisée en raison du report doit faire l’objet de nouvelles convocations et doit à tout le moins contenir les points figurant à l’ordre du jour de l’assemblée générale reportée. Les procurations émises pour la première Assemblée Générale restent valables s’il n’y a pas de nouveaux points inscrits à l’ordre du jour. L’Assemblée Générale annuelle ne peut être reportée qu’une seule fois et l’exercice du droit de prorogation par l’organe de gestion n’interrompt pas le délai endéans lequel les comptes annuels doivent être approuvés. Il convient donc de veiller à ce que l’approbation des comptes annuels intervienne dans le délai légal nonobstant la prorogation. Or, dans la mesure où il n’existe à l’heure actuelle aucune certitude quant à la durée exacte du confinement, la prorogation de la décision d’approbation des comptes annuels pourrait s’avérer insuffisante. 4 . L’ajournement de l’Assemblée L’ajournement peut être sollicité pour tout type d’Assemblée Générale (ordinaire, extraordinaire ou particulière). Cette démarche qui relève de l’organe de gestion de la société (ou du commissaire) peut être exercée même dans l’hypothèse où l’Assemblée aurait déjà été convoquée mais à la condition que celle-ci n’ait pas encore commencé. La décision d’ajournement appartient, in fine, à l’Assemblée Générale qui, concrètement, décide de s’ajourner elle-même. La convocation à l’Assemblée Générale doit donc à la fois faire état de la date initiale de convocation et de la décision d’ajournement. Une nouvelle date sera alors fixée ultérieurement par l’organe de gestion, ce qui nécessite d’établir une procuration. A nouveau, il est essentiel de garder à l’esprit que cette décision d’ajournement ne suspend pas le délai de six mois prescrit par le Code des sociétés. Il faut donc s’assurer que le délai légal d’approbation des comptes annuels soit respecté malgré l’ajournement. Conclusion En conclusion, la participation à distance est une solution viable mais doit être prévue statutairement. A défaut, les actionnaires pourront toujours décider de recourir au vote par procuration. Enfin, le report ou l’ajournement constituent des alternatives intéressantes à la condition de veiller à ce que l’Assemblée Générale suivante soit organisée dans le délai légal. En ce qui concerne la réunion du conseil d’administration, rien ne s’oppose en l’état actuel de la législation à l’organisation de réunions à distance étant entendu que seules les décisions prises à l’unanimité peuvent l’être par écrit (échange de mails par exemple). S’il y a une voix discordante au sein d’un conseil d’administration, la décision des administrateurs doit être exprimée « oralement » ce qui posera, le cas échéant, des questions relatives à la validité de la réunion et au contrôle des présences et des votes exprimés. Il convient toutefois d’indiquer qu’un Arrêté Royal a été annoncé et qu’il pourrait simplifier certaines des mesures expliquées plus haut. Xavier Ibarrondo Paul Moreno

COVID-19 et crédits et garanties de l’Etat – loi du 27 mars 2020

Le 27 mars 2020, le Parlement a adopté la loi « donnant habilitation au roi d’octroyer une garantie d’Etat pour certains crédits dans la lutte contre les conséquences du coronavirus et modifiant la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédits et des sociétés de bourse », afin de mettre en œuvre le deuxième volet des mesures annoncées par Febelfin : l’instauration d’un régime de garantie pour les nouveaux crédits pour les entreprises non financières et les indépendants (pour le 1er volet, voir notre news dédiée). La loi vise à conférer au Roi le soin de déterminer les conditions et modalités de la garantie ainsi que les crédits concernés. Les banques visées La garantie vise les crédits accordés par les établissements de crédit de droit belge ou les succursales en Belgique des établissements de crédit de droit étranger. Le Roi peut également étendre, aux conditions et modalités qu’Il détermine (et qui peuvent donc différer des conditions de base) étendre la mesure aux établissements assimilés à des établissements de crédit de droit belge. Le Roi peut toutefois limiter la mesure aux établissements dont le volume des crédits dépasse un certain montant, à déterminer, « aux fins de permettre une opérationnalité efficiente du mécanisme de garantie » : il faudra donc sans doute, du côté des banques, accorder un minimum de crédits pour pouvoir faire bénéficier leurs clients du mécanisme de garantie. Le montant de la garantie : 50 milliards d’euros Le montant total en principal des crédits garantis ne peut dépasser le montant total de 50 milliards d’euros. Les crédits concernés : timing et conditions relatives aux emprunteurs La Loi impose tout d’abord deux limites temporelles. Sont seuls concernés les crédits : Mais il est déjà prévu que Le Roi peut prolonger ce délai et cette période « si cela s’avère nécessaire en raison de la gravité et de la durée des effets négatifs du coronavirus sur l’économie ». Une nouvelle loi ne sera donc pas nécessaire pour étendre la mesure dans le temps. Les emprunteurs concernés sont, comme pour le report des crédits, les entreprises non financières viables, les PME, les travailleurs indépendants et les organisations à but non lucratif. Quant à la viabilité, il est simplement précisé qu’elle devra être déterminée par arrêté royal « sur la base d’un critère qui prend comme point de départ le début de la crise du coronavirus ». Il faudra donc, en toute logique, apprécier la viabilité de l’entreprise sur base de sa situation avant la crise. Il est probable que les conditions seront similaires à celles qui sont prévues pour le report des crédits. Il faudra donc encore attendre l’arrêté royal pour connaître les détails pratiques de la mesure et surtout, les conditions imposées aux entreprises pour en bénéficier.

COVID-19 : Le point sur le « report » des crédits aux entreprises

Mise à jour le 2.04.2020 Gouvernement fédéral et secteur financier avaient conclu un accord destiné, selon le communiqué de presse de la BNB, à « garantir le financement des familles, des indépendants et des entreprises ». Cet accord comprenait deux points essentiels : Ce 31 mars 2020, les modalités pratiques du report des remboursements de crédits ont été définies et publiées sous forme de « charte » par Febelfin. En voici les éléments essentiels : Les entreprises concernées  L’accord annoncé visait les indépendants et entreprises non financières viables. Il faut désormais entendre par ces termes les entreprises non financières, les PME, les indépendants et les organisations sans but lucratif, qui remplissent les conditions suivantes : – d’une baisse du chiffre d’affaires ou de l’activité – d’un recours au chômage temporaire ou complet – de l’obligation des autorités à fermer l’entreprise ou l’organisation dans le cadre des mesures prises pour endiguer la propagation du virus Il faut donc pouvoir démontrer un lien entre la crise actuelle et les difficultés de paiement. OU Au 29 février 2020 l’entreprise ou l’organisation accusait un retard de paiement inférieur à 30 jours sur ses crédits en cours, ses impôts ou ses cotisations de sécurité sociale. Les crédits visés Sont visés les crédits avec un plan de remboursement fixe, les crédits de caisse et les avances à terme fixe. Sont en revanche expressément exclus de la mesure les contrats de leasing et de factoring, ce qui n’exclut pas, précise Febelfin, de négocier un accord avec sa banque en cas de difficultés. Les mesures envisagées Concrètement, l’entreprise ou l’organisation peut prétendre à un report des mensualités futures en capital pendant un maximum de 6 mois. Les intérêts, eux, doivent être payés pendant cette période de six mois. Le capital reste intégralement dû, mais la durée du crédit sera prolongée à concurrence de la période de report. Les banques ne peuvent facturer aucuns frais de dossier ou frais administratifs. Le timing La mesure est doublement limitée, d’une part à 6 mois d’échéances et d’autre part à la date du 31 octobre 2020. Concrètement : Attention, l’octroi de la mesure de report n’est pas automatique : il doit faire l’objet d’une demande du crédité auprès de sa banque. En revanche, si les conditions sont remplies, l’octroi du report ne peut être refusé. Nous sommes à votre disposition pour faire le point sur votre situation et vous épauler dans vos démarches !

LE SORT DES ACTIONS JUDICIAIRES APRÈS LA CLÔTURE DE LA LIQUIDATION

La Cour de cassation vient de rappeler, dans un récent arrêt du 14 février 2020 (Cass., 1ère Ch., 14 février 2020, C.19.0108.F/4, Juridat.), quelques principes importants en matière de liquidation de sociétés et singulièrement à propos du sort des actions judiciaires après la clôture de la liquidation. Le pourvoi était introduit à propos d’une affaire jugée avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du Code des sociétés et des associations (CSA). Même si le Code de 2019 apporte certains aménagements en la matière, ils ne concernent pas les dispositions visées par l’arrêt du 14 février. LIQUIDATEUR À DÉFAUT DE NOMINATION Le Code des sociétés et des associations (CSA) définit trois causes de dissolution : Nous n’abordons ici que l’hypothèse de la dissolution volontaire. EFFET DE LA CLÔTURE DE LA LIQUIDATION SUR L’EXISTENCE DE LA SOCIÉTÉ La clôture de la liquidation est prononcée par l’assemblée générale ou, s’il s’agit d’une dissolution judiciaire, par le Tribunal. La société en liquidation est réputée exister, après sa dissolution, pour sa liquidation, jusqu’à la clôture de celle-ci (Art. 183 du CS devenu 2:76 du CSA). En application des articles 194 et 195 du CS devenus articles 2:100 et 2:102 du CSA, la clôture de la liquidation met fin à l’existence de la société. QUELS DROITS RESTE-T-IL AUX CRÉANCIERS APRÈS LA CLÔTURE DE LA LIQUIDATION ? Les créanciers pourront, après la clôture de la liquidation, tenter d’annuler le vote de clôture ou d’intenter une tierce opposition contre la décision judiciaire s’ils estiment que leurs droits ont été bafoués. Ils pourront également citer la société en faillite puisqu’une personne morale dissoute peut être déclarée en cessation de paiements jusqu’à six mois après la clôture de la liquidation. Conformément à l’article 198, §1er du CS, devenu article 2:143, §1er du CSA, les créanciers peuvent également agir en justice contre les liquidateurs (en cette qualité) qu’ils soient désignés en vertu de la décision de l’assemblée générale, de la décision judiciaire ou de la loi, dans un délai de cinq ans à compter de la publication dans les Annexes du Moniteur belge, de la clôture de la liquidation. La Cour de cassation précise que cette disposition, qui déroge au principe de l’extinction de l’être moral, vise à assurer la protection des créanciers. Il s’agit de ce que certains auteurs ont appelé la « survie passive », dans la mesure où la société en liquidation peut uniquement se défendre contre les actions que les créanciers sociaux peuvent exercer contre elle dans les cinq ans de la clôture de la liquidation, ou continuer à se défendre dans des actions introduites avant la clôture. La Cour de cassation en déduit que la société dont la liquidation est clôturée peut faire valoir ses moyens de défense contre ces actions. La Cour de cassation sanctionnait en l’espèce une décision qui avait considéré, à tort, que la clôture de la liquidation empêchait une société dissoute d’encore contester les demandes dirigées contre elle. La société dissoute peut donc, même après la clôture de la liquidation, se défendre dans le cadre d’une action intentée avant la clôture ou dans le délai de cinq ans qui suit la publication de la clôture. Elle ne pourra en revanche pas poursuivre une quelconque activité ni agir comme demanderesse en justice. Xavier IbarrondoChloé Pauwels

AFFAIRE PLESSERS : COUP D’ARRÊT POUR LA PRJ PAR TRANSFERT ?

LA PRJ PAR TRANSFERT ET LA CCT N° 102 La loi relative à la continuité des entreprises imposait aux partenaires sociaux de conclure une convention collective de travail en vue d’encadrer les modalités du transfert des droits et obligations des travailleurs concernés par un transfert d’entreprise sous autorité de justice (PRJ par transfert). C’est dans ce contexte qu’a été conclue la CCT n°102 au sein du Conseil national du travail le 5.11.2011. Cette convention collective de travail autorise le repreneur à choisir les travailleurs qu’il souhaite reprendre dans le cadre de la PRJ par transfert. La Loi relative à la continuité des entreprises a été abrogée à l’occasion de l’entrée vigueur du Livre XX du Code de droit économique (01.05.2018). L’article XX.86 du Code de droit économique renvoie vers la CCT n° 102, qui reste d’application. L’ARRÊT PLESSERS La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a été amenée à se pencher sur la conformité du droit belge à la Directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements. Plus spécifiquement, la CJUE a examiné la procédure de réorganisation judiciaire par transfert au regard de l’article 5 de la Directive, qui prévoit un régime dérogatoire à l’obligation pour le cessionnaire de maintenir les droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprise. Par son arrêt du 16.05.2019 (arrêt PLESSERS, C-509/17), la CJUE estime qu’il appartient au législateur de garantir la protection des travailleurs contre le licenciement effectué par le cédant ou le cessionnaire sur base du transfert de l’entreprise et décide que la procédure de réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice ne répond pas aux conditions visées par l’exception libellée à l’article 5 de la Directive. Selon la Cour, l’article XX.86 du Code de droit économique, et a fortiori la CCT n°102, doivent alors répondre aux exigences imposées aux articles 3 et 4 de la Directive, qui garantissent le maintien et la protection des droits des travailleurs dans le cadre d’un transfert d’entreprise. La Cour estime que ce n’est pas le cas et a ainsi considéré que la législation nationale applicable aux transferts d’entreprise sous autorité de justice « est de nature à compromettre sérieusement le respect de l’objectif principal de la directive 2001/23/CE, tel que précisé à l’article 4, paragraphe 1, de celle-ci […], à savoir la protection des travailleurs contre les licenciements injustifiés en cas de transfert d’entreprise. » La Cour juge que la législation belge n’est pas conforme au droit européen, et en particulier sa Directive 2001/23/CE. LA FIN DE LA PRJ PAR TRANSFERT ? Suite à cet arrêt, les premiers commentateurs et certains tribunaux ont estimé que, dès lors que la loi belge a mal transposé une Directive, les juridictions belges ne pouvaient plus autoriser de transfert d’entreprise dont les conditions seraient en contrariété avec la Directive (en particulier en cas de reprise partielle des travailleurs). Cette position aurait pour effet de réduire l’intérêt d’une PRJ par transfert : imposer à l’offrant de reprendre tous les travailleurs, quelques soient leurs fonctions, leur statut, leurs compétences ou leur motivation à être transférés, pourrait décourager le repreneur potentiel de formuler une offre, vu les incertitudes liées à l’aspect social du transfert projeté. Dans l’attente d’une modification législative qui serait conforme au droit européen, la législation nationale doit continuer à être appliquée, la Directive n’ayant aucun effet direct. C’est en ce sens que le tribunal de l’entreprise du Brabant wallon (Ent. Brabant wallon, 17.02.2020, R.G. : N/20/00067, inédit) a décidé: « Conformément à la jurisprudence de la CJUE susmentionnée, le tribunal ne peut pour autant en écarter l’application ni laisser inappliquées ces dispositions de droit national, fussent-elles contraires à ladite Directive. Il apparaît que la cession projetée permet le maintien de l’activité de l’entreprise et de 22 emplois sur 30 et que les critères de choix des travailleurs repris sont de nature économique et organisationnelle et répondent au prescrit de l’article XX.86 §3 CDE. Le transfert proposé doit donc être approuvé. » L’intégration dans notre droit national de la directive UE 2019/1023 du 20.06.2019 sur la restructuration et l’insolvabilité pourrait être l’occasion d’une grande réflexion sur le droit social de l’insolvabilité. NOTRE CONSEIL Si votre entreprise est confrontée à des difficultés financières ou que sa continuité semble être menacée, consultez l’un de nos avocats en vue d’un accompagnement dans les mesures à prendre en vue du rétablissement de votre entreprise. Yannick AlsteensClémentine Malschalck

Le sort des actions judiciaires après la clôture de la liquidation

La Cour de cassation vient de rappeler, dans un récent arrêt du 14 février 2020 (Cass., 1ère Ch., 14 février 2020, C.19.0108.F/4, Juridat.), quelques principes importants en matière de liquidation de sociétés et singulièrement à propos du sort des actions judiciaires après la clôture de la liquidation. Le pourvoi était introduit à propos d’une affaire jugée avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du Code des sociétés et des associations (CSA). Même si le Code de 2019 apporte certains aménagements en la matière, ils ne concernent pas les dispositions visées par l’arrêt du 14 février. Liquidateur à défaut de nomination La Cour de cassation rappelle tout d’abord qu’en vertu de l’article 185 du Code des sociétés (devenu article 2:79 du Code des sociétés et des associations), à défaut de nomination de liquidateurs, les gérants dans les sociétés coopératives seront, à l’égard des tiers, considérés comme liquidateurs. Il s’ensuit, même lorsque la liquidation est clôturée, que ces personnes lorsqu’elles indiquent qu’elles agissent en leur qualité de liquidateurs n’agissent pas à titre personnel mais en qualité de représentantes de la société dissoute. L’article 2:79 précise que cette qualité de liquidateurs s’étend aux administrateurs des SRL, SC et SA. Effet de la clôture de la liquidation sur l’existence de la société La clôture de la liquidation est prononcée par l’assemblée générale ou, s’il s’agit d’une dissolution judiciaire, par le Tribunal. La société en liquidation est réputée exister, après sa dissolution, pour sa liquidation, jusqu’à la clôture de celle-ci (Art. 183 du CS devenu 2:76 du CSA). En application des articles 194 et 195 du CS devenus articles 2:100 et 2:102 du CSA, la clôture de la liquidation met fin à l’existence de la société. Quels droits reste-t-il aux créanciers après la clôture de la liquidation ? Les créanciers pourront, après la clôture de la liquidation, tenter d’annuler le vote de clôture ou d’intenter une tierce opposition contre la décision judiciaire s’ils estiment que leurs droits ont été bafoués. Ils pourront également citer la société en faillite puisqu’une personne morale dissoute peut être déclarée en cessation de paiements jusqu’à six mois après la clôture de la liquidation. Conformément à l’article 198, §1er du CS, devenu article 2:143, §1er du CSA, les créanciers peuvent également agir en justice contre les liquidateurs (en cette qualité) qu’ils soient désignés en vertu de la décision de l’assemblée générale, de la décision judiciaire ou de la loi, dans un délai de cinq ans à compter de la publication dans les Annexes du Moniteur belge, de la clôture de la liquidation. La Cour de cassation précise que cette disposition, qui déroge au principe de l’extinction de l’être moral, vise à assurer la protection des créanciers. Il s’agit de ce que certains auteurs ont appelé la « survie passive », dans la mesure où la société en liquidation peut uniquement se défendre contre les actions que les créanciers sociaux peuvent exercer contre elle dans les cinq ans de la clôture de la liquidation, ou continuer à se défendre dans des actions introduites avant la clôture. La Cour de cassation en déduit que la société dont la liquidation est clôturée peut faire valoir ses moyens de défense contre ces actions. La Cour de cassation sanctionnait en l’espèce une décision qui avait considéré, à tort, que la clôture de la liquidation empêchait une société dissoute d’encore contester les demandes dirigées contre elle. La société dissoute peut donc, même après la clôture de la liquidation, se défendre dans le cadre d’une action intentée avant la clôture ou dans le délai de cinq ans qui suit la publication de la clôture. Elle ne pourra en revanche pas poursuivre une quelconque activité ni agir comme demanderesse en justice. Xavier IbarrondoChloé Pauwels

JANSSENS & ASSOCIES devient NOVALIS AVOCATS

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Effacement des dettes du failli : un fresh start semé d’embuches ?

Une mise à jour bienvenue Dans son souci d’harmonisation et de centralisation du droit de l’insolvabilité dans un corps de texte unique (Livre XX du code de droit économique), le législateur a fait le vœu de promouvoir la seconde chance du failli personne physique, en lui permettant d’obtenir plus rapidement, et de manière automatique, l’effacement du solde de ses dettes, qui vient remplacer le système de l’excusabilité, pour les procédures d’insolvabilité ouvertes à partir du 1er mai 2018. L’effacement nécessite le dépôt d’une requête Cet objectif est certes louable, mais il ne faudrait pas s’y méprendre : l’automaticité exprimée par le législateur nécessitera une démarche volontaire du failli, qui se matérialisera par le dépôt d’une requête dans le registre électronique, qui devra intervenir dans un délai de 3 mois après la publication de sa faillite au Moniteur belge. Le failli devra donc être attentif à déposer sa requête, dont on se demande si elle devra répondre au formalisme de l’article 1026 du Code judiciaire, sur la plateforme électronique (www.regsol.be), soit concomitamment au dépôt de son aveu de faillite, soit dans un délai n’excédant pas 3 mois à partir de la publication de sa faillite. Le délai de 3 mois est fixé à peine de forclusion La doctrine majoritaire, relayée par les récentes décisions, estime que le délai fixé par le législateur est un délai dit de forclusion, en ce sens que si l’effacement n’est pas demandé dans l’aveu de faillite, ou dans une période limitée dans le temps après la déclaration de faillite, le failli perdra son droit à l’effacement du solde de ses dettes (en ce sens : Bruxelles, 9e chambre, 19.12.2019, inédit). Ainsi, et pour autant que le failli ait introduit sa demande dans les délais, le jugement de clôture de la faillite emportera, par le fait même de sa demande, l’effacement du solde de ses dettes, sans préjudice des voies de recours des tiers intéressés. Mise à jour du 21 octobre 2021 : en date du 21 octobre 2021, la Cour constitutionnelle a annulé l’article XX.173 du Code de droit économique, de sorte que que le délai de 3 mois n’est plus applicable. (lire notre article au sujet de l’arrêt du 21 octobre 2021) La demande anticipée Par ailleurs, et afin d’octroyer aux faillis un véritable « fresh start », le législateur leur a accordé la faculté de solliciter, après un délai de 6 mois à partir de l’ouverture de leur faillite, la possibilité de demander la fixation de leur demande d’effacement devant le Tribunal de l’entreprise. Le législateur a en effet souhaité que les faillis puissent rapidement mener une nouvelle activité, sans attendre la clôture de leur faillite. Cette faculté n’est pas nouvelle : en effet, sous l’empire de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le failli pouvait déjà introduire une demande anticipée d’excusabilité, et entamer une nouvelle activité, même économique. De prime abord, l’objectif visé par le législateur ne nous apparait trouver aucune réelle implication pratique différente de la situation connue par les faillis déclarés en faillite sous l’empire de l’ancienne loi, dès lors que les Tribunaux de l’entreprise pourront refuser la demande de fixation du failli, et surseoir à l’examen de celle-ci au moment de la demande en clôture de la faillite par le curateur, c’est-à-dire dans un délai indéterminé, pour des raisons que nous imaginons essentiellement d’ordre organisationnel. L’effacement peut être refusé Le législateur a entendu préserver les droits des créanciers, en leur octroyant la faculté d’intervenir à n’importe quel moment de la procédure pour s’opposer à l’effacement du failli, ou, au plus tard, jusqu’à 3 mois après la publication du jugement accordant l’effacement, au regard de circonstances particulières et suffisamment graves, qu’il leur appartiendra d’établir. Ce même droit existe pour le curateur et le Ministère public. L’effacement ne peut être refusé qu’en cas de fautes graves et caractérisées qui ont contribué à la faillite. Dans ce cas, et pour autant qu’il motive spécialement sa décision, le Tribunal pourrait accorder l’effacement partiel des dettes du failli, ou refuser totalement le bénéfice de l’effacement au failli. Cela imposera donc dans le chef du failli de préparer sa demande d’effacement, préalablement à son évocation par le Tribunal de l’entreprise, pour pallier toutes difficultés qui pourraient surgir, et s’assurer de ce que son droit à l’effacement puisse être entendu par le Tribunal. L’effacement bénéficie aussi au conjoint du failli Le (l’ex) conjoint et le (l’ex) cohabitant légal bénéficieront également des effets de l’effacement, mais dans une mesure différente puisque les dettes personnelles ou communes de ces derniers, qu’elles aient été ou non contractées seules ou avec le failli, ne pourront pas être effacées si elles sont étrangères à l’activité professionnelle du failli. Cette modification substantielle par rapport au précédent système démontre à nouveau l’intérêt du législateur de préserver les droits des créanciers, en restreignant le bénéfice de l’effacement sur ces catégories de personnes. Conclusions Sous les réserves évoquées supra, liées, d’une part à l’introduction de la demande dans le délai, et, d’autre part, à l’appréciation du comportement du failli avant l’ouverture de sa faillite, le législateur semble avoir promu un véritable droit à l’effacement (quasi-) automatique. Notre conseil Que vous soyez failli personne physique ou créancier, votre avocat spécialisé dans cette matière pourra vous aider à comprendre les implications et éventuels pièges de cette procédure d’effacement. L’adage « Un avocat, c’est quelqu’un qu’il faut voir avant pour éviter les ennuis après » prend tout son sens, en particulier dans le domaine de l’insolvabilité des entreprises. Yannick Alsteens Clémentine Malschalck