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Crise sanitaire et difficultés financières – Les outils du droit de l’insolvabilité comme solution ?

21 avril 2020

1. Présentation

Les conséquences de la crise sanitaire que nous connaissons se font déjà sentir pour les entreprises dont la fermeture est imposée, mais les répercussions seront lourdes et durables sur de très nombreuses entreprises, dont la continuité n’était pourtant auparavant pas menacée.

Indépendamment des outils qui seront prochainement mis en place (mise à jour : mis en place à partir de ce 24.04.2020), dans l’urgence, par le gouvernement, notre législation contient déjà des outils et mesures destinés aux entreprises dont la continuité est menacée (indépendamment du coronavirus) : Loi relative à la continuité des entreprises (LCE), dont les mécanismes ont été intégrés au Livre XX du Code de droit économique.

2. Outils existants

Voici quelques-uns des outils existants, qui peuvent être cumulés ou adaptés au gré des besoins de l’entreprise :

a. Médiateur d’entreprise

 

Base légale

Les articles XX.36 et suivants du Code de droit économique prévoient que toute entreprise peut demander la désignation d’un médiateur (praticien de l’insolvabilité).

Procédure et fonctionnement

La désignation du médiateur et ses actions se font en toute confidentialité, par le biais d’une requête unilatérale déposée au greffe.

Le tribunal désigne le médiateur de son choix, qui peut être suggéré par l’entreprise.

Effets et objectif

Le médiateur pourra aider à conclure les accords amiables nécessaires avec des créanciers particuliers, préparer un transfert d’entreprise sous autorité de justice (PRJ par transfert), voire préparer les documents, procédures et analyses en vue d’une cession prepack.

Le médiateur est au service de l’entreprise, et agit comme tiers indépendant désigné par le tribunal, ce qui peut faciliter les discussions et négociations avec les créanciers (banques, fournisseur essentiel, bailleurs …), de manière strictement confidentielle, en dehors d’une procédure publique.

Dans le cadre d’une restructuration d’un groupe de sociétés, avec une composante internationale, le médiateur peut participer à une coopération avec des intervenants étrangers (juges, médiateurs, …), en collaboration avec le tribunal qui l’a désigné, et l’entreprise en restructuration.

Concrètement, dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, cette procédure informelle peut être mise en place immédiatement, dès lors qu’elle pourrait permettre de passer au travers des difficultés en toute discrétion, et sans procédure de réorganisation judiciaire publique.

La désignation du médiateur n’implique aucune modification dans la manière dont la société doit être dirigée par ses dirigeants : il n’y a aucun dessaisissement.

Pour qui

Toute entreprise (société, asbl, …) qui souhaite obtenir de l’aide d’un tiers compétent dans le cadre de sa restructuration. La continuité de l’entreprise ne doit pas spécialement être gravement ou irrémédiablement menacée, mais doit souhaiter pouvoir se réorganiser.

b. Accord amiable hors procédure

 

Base légale

Les articles XX.37 et suivants du Code de droit économique prévoient la possibilité pour une entreprise de proposer à tous ses créanciers ou à deux au moins d’entre eux un accord amiable en vue de la réorganisation de de tout ou partie de ses actifs ou de ses activités.

Procédure et fonctionnement

Aucune modalité procédurale n’est imposée pour la conclusion de tels accords.

Les parties conviennent librement de la teneur de cet accord, qui n’oblige pas les tiers.

Si cet accord est constaté par un écrit mentionnant et motivant son utilité en vue de la réorganisation de l’entreprise, qu’il comporte une clause expresse de confidentialité et une clause expresse d’indivisibilité, et qu’il est déposé le registre de la solvabilité (REGSOL), il ne peut être remis en cause par les tiers (vor ci-dessous).

Le dépôt et le contenu d’un tel accord sont confidentiels : il n’est pas publié et les tiers ne peuvent pas avoir connaissance et/ou accès à l’accord qu’avec l’accord de l’entreprise.

Effets et objectif

Les accords qui respectent les conditions précisées ci-dessus ne peuvent être remis en cause par les tiers (créanciers, curateur, …), à l’occasion d’une faillite subséquente éventuelle : action paulienne, action en inopposabilité des actes, …

L’objectif est donc de sécuriser des accords et paiements qui, sans cette procédure, pourraient éventuellement être remis en cause par des tiers en cas de faillite subséquente.

Cela permet de maintenir la confiance des co-contractants et créanciers dans une entreprise dont la continuité n’est pas garantie.

Pour qui

Toute entreprise (société, asbl, …) qui souhaite sécuriser des actes dans le cadre de sa restructuration. La continuité de l’entreprise ne doit pas spécialement être gravement ou irrémédiablement menacée, mais doit souhaiter pouvoir se réorganiser.

c. Procédure de réorganisation judiciaire (PRJ) par accord collectif

 

Base légale

Les articles XX.67 et suivants du Code de droit économique organisent la procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif (PRJ par accord collectif).

Procédure et fonctionnement

L’entreprise qui souhaite se voir octroyer le bénéfice de la PRJ par accord collectif doit déposer une requête unilatérale dans le Registre de la solvabilité (REGSOL).

Cette requête doit indiquer la nature et l’ampleur des difficultés que connaitre l’entreprise en vue de démontrer que sa continuité est menacée.

La requête doit également contenir une situation comptable récente, validée par un professionnel du chiffre, ainsi qu’un budget prévisionnel pour la durée du sursis envisagé.

La requête doit en outre contenir la liste (et coordonnées) de l’ensemble des créanciers (fournisseurs, créanciers institutionnels, banques, bailleurs, travailleurs …) et la preuve de ce que les travailleurs ont été informer de l’introduction prochaine d’une procédure de réorganisation judiciaire.

Effets et objectif

Dès le dépôt de la requête, et en attendant son traitement par le tribunal, l’entreprise ne peut être déclarée en faillite ni être dissoute judiciairement.

En outre, aucune réalisation des biens meubles ou immeubles ne peut avoir lieu, sauf si le jour de vente est déjà fixé dans les 2 mois à dater du dépôt de la requête.

Si, après examen du tribunal, la procédure est ouverte, l’entreprise bénéficie d’un sursis (d’une durée de l’ordre de 3 à 6 mois (maximum 6 mois, prorogeable)).

Durant le sursis, outre le fait que l’entreprise ne peut pas être déclarée en faillite (sauf sur aveu) ou dissoute judiciairement, aucune voie d’exécution des créances sursitaires ne peut être poursuivie ou exercée sur les biens meubles ou immeubles du débiteur et aucune saisie ne peut être pratiquée du chef des créances sursitaires au cours du sursis.

L’objectif de la procédure est de permettre la conclusion d’un accord collectif avec les créanciers (plan de réorganisation), tout en étant protégé par les effets du sursis.

Le plan peut prévoir des modalités de remboursement distinctes en fonction de catégories de créanciers, peut contenir un étalement des paiements (maximum 5 années), et des abattements de créances, jusqu’à concurrence de maximum 80% de la créance en principal (sauf exception).

Cet accord doit être approuvé par la majorité des créanciers (tant en volume de créance qu’en nombre de créanciers. Sont seuls comptés les votes de créanciers présents ou représentés à l’audience) à l’occasion d’une audience de vote devant le tribunal de l’entreprise.

Une fois approuvé par les créanciers, et homologué par le tribunal, le plan devient obligatoire pour tous les créanciers sursitaires, qu’ils aient voté favorablement ou négativement sur le plan, ou se soient abstenus.

Pour qui

Cette procédure n’est ouverte qu’aux entreprises qui peuvent démontrer que leur continuité est menacée à bref délai ou à terme, mais qui ont de réelles perspectives de poursuite de l’activité, compte tenu de mesures concrètes prises.

Par ailleurs, la procédure ne peut pas être introduite dans un délai de 3 années à dater de l’ouverture d’une précédente PRJ.

d. Procédure de réorganisation judiciaire par transfert

 

Base légale

Les articles XX.84 et suivants du Code de droit économique organisent la procédure de réorganisation judiciaire par transfert d’entreprise sous autorité de justice (PRJ par transfert).

Procédure et fonctionnement

L’entreprise qui souhaite bénéficier d’une PRJ par transfert doit déposer une requête contenant les mêmes pièces que pour ce qui concerne un accord collectif (voir ci-dessus).

Effets et objectif

Le dépôt et l’ouverture d’une PRJ par transfert produisent les mêmes effets qu’une PRJ par accord collectif, pour ce qui concerne le sursis

L’objectif est néanmoins différent, puisqu’une PRJ par transfert vise à faire désigner un mandataire de justice chargé du transfert, dont le rôle sera d’organiser un transfert de tout ou partie des actifs et activités de l’entreprise (personnel, matériel d’exploitation, baux, contrats en cours, stocks, …) à une entreprise tierce, qui peut être contrôlée par les mêmes actionnaires que l’entreprise en PRJ (autocession).

Au terme de la procédure, si elle aboutit, l’entreprise sera vidée de sa substance, qui aura été transférée, et sera sans actifs ni activités.

Elle devra ensuite faire aveu de faillite ou s’engager dans une liquidation.

Pour qui

Cette procédure est ouverte aux entreprises dont la continuité est menacée à bref délai ou à terme, et dont les activités peuvent être sauvées si reprises par un tiers.

3. Dans le cadre de la crise sanitaire

L’intervention d’un médiateur peut être déjà pertinente à ce stade de la crise sanitaire, si la situation l’exige.

Le médiateur étant au service de l’entreprise, son action sera limitée à ce que souhaite l’entreprise, et sa mission prendre fin lorsque l’entreprise le souhaitera.

L’accord amiable est un outil puissant qui peut être mis en place immédiatement, et permet d’obtenir de bons résultats avec des créanciers a priori dubitatif ou dont la confiance a été ébranlée.

Pour ce qui concerne la PRJ, le sursis qu’elle implique n’exonère cependant pas l’entreprise de l’obligation de payer ses dettes exigibles en cours de sursis. Seules les dettes antérieures à l’ouverture de la PRJ font l’objet du sursis et pourront être traitées dans le cadre d’un plan de réorganisation judiciaire.

Si le confinement et la fermeture des entreprises se poursuivent, les difficultés financières se poursuivront sans que ces nouvelles dettes ne puissent être prises en compte dans le cadre de la PRJ, ce qui pourrait rendre la PRJ inutile.

Il conviendra dès lors d’être attentif à la chronologie du dépôt d’une requête en PRJ, qui devra tenir compte des mesures de déconfinement décidées par le gouvernement, de la vivacité avec laquelle l’entreprise peut redémarrer, et la nature et l’ampleur de l’endettement.

Yannick Alsteens