La responsabilité du dirigeant d’une entreprise en faillite peut être engagée par le curateur
En matière de responsabilité, les possibilités d’actions du curateur de faillites sont multiples : en fonction des irrégularités relevées, soit le curateur agira sur la base du droit commun de la responsabilité, soit son action sera fondée sur le Code des sociétés et des associations, ou encore il assignera le dirigeant sur pied des actions spécifiques prévues par le Livre XX du Code de droit économique.
Ces diverses actions ne sont pas exclusives l’une de l’autre, et peuvent fonder, ensemble ou séparément, la condamnation du dirigeant à supporter jusqu’à l’intégralité du passif de la faillite (c’est-à-dire les dettes de la société).
Nous nous limiterons à l’examen des actions propres au droit de l’insolvabilité, prévues aux articles XX.224 et suivants de droit économique, à l’exception des autres actions en responsabilité, notamment celles du fait du non-paiement répété du précompte professionnel et de la TVA dont les fondements légaux se trouvent en dehors du Code de droit économique.
Comblement de passif pour faute grave
Comportement visé
Lorsqu’un dirigeant de droit ou de fait a commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite, le curateur – ou un créancier pour le compte de la masse, dans l’hypothèse où le curateur n’assigne pas le dirigeant en comblement de passif et/ou ne poursuit pas l’instance en lieu et place du créancier – peut engager la responsabilité de ce dirigeant, devant le tribunal de l’entreprise qui a ouvert la procédure d’insolvabilité.
Conditions
Cette procédure ne peut aboutir que si le curateur ou le créancier démontre que le dirigeant a commis une faute grave et caractérisée. La jurisprudence qualifie généralement les faits suivants de fautes graves et caractérisées : absence de comptabilité probante, emplois non déclarés, utilisation d’une double comptabilité (une déclarée et une autre non déclarée), désintérêt du dirigeant pour ses affaires, prélèvement abusif en comptes courants, crédit artificiel par le non-paiement systématique des dettes institutionnelles, organisation frauduleuse d’insolvabilité, etc.
Ces fautes doivent avoir contribué à la faillite, sans qu’il soit nécessaire, dans le chef du curateur ou du créancier, de prouver le lien causal entre la faute et l’insuffisance d’actif dont le dirigeant est présumé responsable. Les fautes graves et caractérisées reprochées au dirigeant ne doivent pas être (l’unique) cause de la faillite, dès lors qu’elles y auront « notamment » contribué. Exemple classique : l’absence de comptabilité contribue à la faillite de l’entreprise, dès lors qu’elle ne permet pas au dirigeant de prendre conscience de l’état financier de l’entreprise et de poser les actes nécessaires au redressement de celle-ci, de sorte qu’il sera présumé responsable de l’insuffisance d’actif.
Cette action n’est pas applicable lorsque l’entreprise en faillite a réalisé au cours des trois exercices qui précèdent la faillite ou au cours de tous les exercices si l’entreprise a été constituée depuis moins de trois ans, un chiffre d’affaires moyen inférieur à 620 000€ HTVA et lorsque le total du bilan du dernier exercice n’a pas dépassé 370 000€. Il appartient au dirigeant de démontrer que l’entreprise répond à cette condition d’exclusion pour que sa responsabilité ne puisse pas être engagée sur base de cette action, ce qui peut s’avérer difficile lorsque la comptabilité de la société est inexistante ou non probante.
Dédommagement
Si les conditions de l’article XX.225, §1er du Code de droit économique sont réunies, le ou les dirigeants de droit ou de fait de l’entreprise pourront être condamnés par le Tribunal de l’entreprise, solidairement ou non, au paiement de tout ou partie des dettes de l’entreprise, à concurrence de l’insuffisance d’actif. Notons que les plafonds de responsabilités fixés à l’article 2 :57 CSA ne seront pas applicables dans l’hypothèse d’une action en comblement de passif.
Poursuite déraisonnable de l’activité (« wrongful trading »)
Comportement visé
Lorsque le dirigeant (de droit ou de fait) qui savait ou devait savoir qu’il n’y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou ses activités et éviter une faillite, n’a pas fait aveu de faillite, sa responsabilité peut être mise en cause par le curateur, uniquement.
Conditions
Pour rappel, la loi impose à l’entreprise (et donc à ses dirigeants) de faire aveu de faillite dans le mois de la cessation des paiements. L’objectif annoncé est de limiter le passif qui se créerait lors de l’exploitation d’une entreprise qui n’a plus aucune perspective, et qui se trouve de facto en situation d’insolvabilité.
Le dirigeant doit donc prendre toutes les mesures nécessaires pour s’informer de la situation financière de sa société, et prendre les initiatives qui s’imposent quant à la continuité.
En particulier, si la société est en état de cessation de paiement, il doit faire aveu de faillite.
Pour aboutir, cette action nécessite de démontrer que le dirigeant ne s’est pas comporté comme un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, alors qu’il savait – ou devait savoir – à un moment donné antérieur à la faillite, qu’il n’y avait manifestement plus de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou ses activités, et éviter une faillite.
Dédommagement
À défaut d’aveu de faillite dans les temps, le dirigeant peut être tenu à l’aggravation du passif depuis le moment où il avait, ou aurait dû avoir, connaissance de la situation irrémédiable de l’entreprise devenue alors insolvable et le moment où l’entreprise a été déclarée en faillite, ainsi que de la diminution de l’actif (stocks vendus dans l’intervalle …) pendant cette même période.
La responsabilité du dirigeant du fait du non-paiement des cotisations de sécurité sociale (ONSS)
Comportement visé
La responsabilité personnelle du dirigeant pourra être retenue par le Tribunal de l’entreprise si ce dirigeant a été impliqué, au cours de la période de 5 ans qui précède l’ouverture de la faillite, dans au moins deux faillites ou liquidations à l’occasion desquelles des dettes de sécurité sociale n’ont pas été honorées.
Conditions
Cette action spécifique ouverte à l’ONSS et au curateur, prévue à l’article XX.226 du Code de droit économique, ne peut être diligentée que dans l’hypothèse où l’entreprise dont la faillite a été déclarée est redevable de cotisations de sécurité sociale et/ou d’intérêts de retard au moment de l’ouverture de faillite, et pour autant que le dirigeant dont la responsabilité est mise en cause ait été impliqué, en cette même qualité, dans au moins deux faillites ou liquidations à l’occasion desquelles des dettes de sécurité sociale n’ont pas été honorées, au cours des 5 ans qui précèdent l’ouverture de la faillite.
Aucune autre condition ne devra être démontrée par l’ONSS ou le curateur, dès lors qu’il s’agit d’un cas de responsabilité objective. Le dirigeant ne pourra dès lors s’exciper de sa responsabilité en démontrant que la faillite de l’entreprise est étrangère au non-paiement de dettes de sécurité sociale.
Dédommagement
Nonobstant le caractère objectif de la responsabilité, le Tribunal conservera un pouvoir d’appréciation pour ce qui concerne le quantum de la condamnation, et pourra, le cas échéant, condamner à payer tout ou partie des dettes de cotisations de sécurité sociale dues par l’entreprise au moment de l’ouverture de sa faillite. Précisons qu’il ne s’agit pas d’une action en responsabilité à vocation collective, de sorte que l’indemnisation reviendra à l’ONSS et non à la masse.
Conclusions
Nous n’avons abordé ici que les quelques causes de responsabilité du dirigeant de fait ou de droit qui sont le plus souvent retenues dans la pratique.
Il en existe d’autres : responsabilité personnelle du dirigeant pour non-paiement répété du précompte professionnel ou de la TVA, responsabilité personnelle (pénale) en cas d’absence de collaboration avec le curateur …
Les risques de mise en cause de la responsabilité du dirigeant sont nombreux. Il sera donc particulièrement attentif aux actes qu’il pose et à ses obligations légales diverses, spécialement lorsque son entreprise connait des difficultés. Il se fera utilement conseiller par un avocat spécialisé en droit des entreprises en difficulté afin d’être orienté quant au comportement à adopter.
Les avocats du département Entreprises en difficulté – restructuring du cabinet Novalis Avocats assistent régulièrement leurs clients dans le cadre du conseil et de l’assistance aux entreprises en difficulté (faillite, réorganisation judiciaire (PRJ),…), de même que leurs dirigeants en vue de prévenir d’éventuelles fautes, ou de les assister lorsque leur responsabilité est mise en cause devant un tribunal.