S’il est une question qui taraude de nombreux crédités, entreprises ou particuliers, c’est certainement la suivante : l’indemnité que réclame la banque en raison du remboursement anticipé du crédit est-elle légale ? Cette indemnité peut-elle être réduite ?

Dans un premier temps, il y a lieu d’envisager l’application des lois spéciales qui limitent l’indemnité que peut réclamer la banque, quelle que soit la qualification du contrat de crédit : il s’agit crédits à la consommation (VII.96 du Code de droit économique) ; crédit hypothécaire (article VII.147 du Code de droit économique) ; crédit aux « PME » octroyés après le 10 janvier 2014 (loi du 21 décembre 2013 relative au financement des PME, qui définit ce qu’il y a lieu d’entendre par PME).

A défaut d’application de ces lois particulières, seul l’article 1907 bis du Code civil peut encore être envisagé.

Mais nous l’écrivions déjà il y a plus d’un an, l’article 1907 bis du Code civil, qui limite le montant de l’indemnité de remploi que peut réclamer la banque, a suscité énormément de débats depuis l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 7 août 2013, puisqu’il ne s’applique qu’aux prêts à intérêt, et non aux autres types de crédits dont l’ouverture de crédit.

La jurisprudence des juridictions du fond était pour le moins aléatoire, et l’on a bien cru que la cour de Cassation allait finalement mettre fin à l’incertitude qui régnait…

Fausse alerte, semble-t-il !

Après plusieurs arrêts, qui, pour les premiers, balisaient les définitions d’ouverture de crédit et de prêt à intérêt et, pour les suivants, confirmaient que l’origine de l’accord de la banque sur le remboursement anticipé importait peu, la Cour de cassation avait commencé à prendre position sur la compatibilité de certaines clauses avec la qualification d’ouverture de crédit ou de prêt à intérêt donnée par les parties (voir notre article ici).

Dans son arrêt du 18 juin 2020, rendu par la chambre néerlandophone, la Cour a réaffirmé le caractère réel du contrat de prêt, confirmant dès lors qu’un prélèvement dans le cadre d’une ouverture de crédit n’implique pas ipso facto l’existence d’un prêt.

Mais la chambre francophone de la Cour a rendu un arrêt, le 11 mars 2021, qui semble consacrer la formule de la « promesse de prêt » souvent invoquée par les emprunteurs pour obtenir la réduction de l’indemnité de remploi :

« Le caractère réel du contrat de prêt ne fait pas obstacle à ce que les parties s’engagent préalablement par une promesse réciproque à livrer la chose et à l’accepter, laquelle se dénoue en un prêt par la remise de la chose.

Le prêt se distingue du contrat d’ouverture de crédit, par lequel le créditeur s’engage à mettre à la disposition du crédité ses fonds ou son crédit personnel tandis que ce dernier a le droit, mais non l’obligation, de prélever les fonds ou de faire appel à ce crédit. »

Quid, alors ? Dans quelles conditions l’indemnité de remploi est-elle contestable ?

Il nous semble que les positions, en apparence opposées, des deux chambres de la cour de Cassation ne soient pas tout à fait incompatibles. Elles sont en fait le reflet des difficultés rencontrées jusqu’à présent par les juges du fond. L’ouverture de crédit non-réutilisable et le prêt à intérêts sont en effet des institutions potentiellement extrêmement similaires (ce que la Cour constitutionnelle soulevait déjà… en 2013 !) et la qualification dépend des circonstances de fait soumises au juge. En ce sens, il n’est guère étonnant que la jurisprudence de la cour de Cassation reste si incertaine.

Concrètement, les banques et les crédités sont renvoyés aux mêmes critères que ceux déjà mis en évidence par les juges du fond, certes affinés.

Une constante : le contrat de prêt et l’ouverture de crédit se distinguent par le fait que la seconde figure n’implique qu’une simple « mise à disposition des fonds », sans obligation de prélèvement pour le crédité, à l’inverse du prêt. Le critère à retenir est donc l’obligation ou la simple faculté de prélever les fonds.

Des variables, qui découlent tant des termes de la convention que de son exécution par les parties (arrêt du 11 mars 2021) :

• Le prélèvement effectué dans le cadre d’une ouverture de crédit n’implique pas ipso facto qu’il s’agisse d’un prêt (arrêt du 18 juin 2020), mais l’ouverture de crédit pourrait, dans ce cas, s’analyser en une promesse de prêt (arrêt du 11 mars 2021). En ce sens, l’obstacle du caractère « réel » du contrat de prêt est levé.
• Le paiement d’une commission de réservation peut être retenu pour qualifier la convention de prêt (arrêt du 11 mars 2021) mais n’exclut pas automatiquement qu’il s’agisse d’une ouverture de crédit (arrêt du 27 avril 2020).
• Ni l’obligation de justifier la destination des fonds n’est pas incompatible avec la qualification d’ouverture de crédit, ni la nécessité de l’accord de la banque pour la réutilisation des fonds ne sont incompatibles avec l’ouverture de crédit (arrêt du 27 avril 2020).
• Mais la précision de la finalité du crédit, la volonté de la banque de s’assurer de l’utilisation des fonds et la volonté manifeste des parties que les fonds soient prélevés rapidement sont révélateurs d’un prêt à intérêt (arrêt du 11 mars 2021).

En définitive, tout reste une question d’espèce !